Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 22 maggio 2018, n. 3042.

L’abuso edilizio non può essere parcellizzato, ma, specie ove lo si debba valutare al fine di sanatoria o, comunque, al fine di applicare gli istituti giuridici che esplicano effetti sulla possibilità o meno di irrogare in relazione allo stesso sanzioni penali o amministrative, deve essere considerato nel suo insieme.
Per gli interventi edilizi eseguiti in zona paesaggisticamente vincolata indipendentemente dalla circostanza che la parte preponderante dell’immobile sia stata regolarmente assentito con regolare concessione edilizia è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l’art. 32, comma terzo, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità del titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali.
I provvedimenti di repressione degli abusi edilizi sono atti dovuti con carattere essenzialmente vincolato e privi di margini discrezionali, per cui è da escludere la necessità di una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale o di una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; ne discende che essi sono sufficientemente motivati con riguardo all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime dei titoli abilitativi edilizi e del corrispondente trattamento sanzionatorio, non rivelandosi necessario alcun ulteriore obbligo motivazionale. Quanto esposto vale anche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione e gli atti conseguenti intervengano a distanza di tempo dalla commissione dell’illecito, sia perché il mero decorso del tempo non può affatto legittimare – in assenza di specifica causa di giustificazione normativamente individuata – l’edificazione avvenuta senza titolo ed il correlativo arretramento del potere di contrasto del fenomeno dell’abusivismo edilizio, sia perché non può riconnettersi alcun affidamento tutelabile al perdurante mantenimento di una situazione di fatto abusiva e, pertanto, contra legem.

Sentenza 22 maggio 2018, n. 3042
Data udienza 16 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8994 del 2015, proposto dal Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Or., presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, corso (…);
contro
la signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Ba., presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sede staccata di Lecce, Sez. III, 27 maggio 2015 n. 2191, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie e i documenti prodotti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 16 gennaio 2018 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti gli avvocati Mi. Pe., per delega dell’avvocato Al. Or., e Fr. Ba.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con ricorso in appello il Comune di -OMISSIS- ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sede staccata di Lecce, Sez. III, 27 maggio 2015 n. 2191, con la quale è stato accolto il ricorso (R.G. n. 212/2015) proposto dalla signora -OMISSIS- ai fini dell’annullamento della determinazione dirigenziale 20 novembre 2014 n. 664 con la quale il responsabile dell’Ufficio tecnico comunale aveva annullato in sede di autotutela la precedente determinazione 1 marzo 2010 n. 32, adottata dal medesimo ufficio (seppure da altro funzionario), con la quale l’Ufficio tecnico comunale irrogava alla signora -OMISSIS- la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di € 36.567,50 in relazione ad interventi di trasformazione urbanistica ed ampliamento di immobili insistenti nel territorio del Comune di -OMISSIS- e realizzati abusivamente in aree soggette a vincolo paesaggistico nonché della conseguente ingiunzione di demolizione 20 novembre 2014 n. 132.
2. – La documentazione prodotta in giudizio dalle parti controvertenti in sede di appello (nonché nel giudizio di primo grado) consente di ricostruire la odierna vicenda contenziosa come segue:
– la signora -OMISSIS- dal 1998 diviene proprietaria dell’immobile sito in -OMISSIS-, in via Milano, per donazione dal coniuge signor -OMISSIS-, insistente su un lotto classificato dalle Norme tecniche di attuazione del Piano regolatore vigente come zona agricola E3 (già E1) e realizzato in forza di concessione edilizia n. 3417 del 30 aprile 1979 rilasciata dal Sindaco del Comune di -OMISSIS- all’allora proprietaria signora -OMISSIS-, madre del signor -OMISSIS-, previo nulla-osta ai sensi della l. n. 1497/1939 dell’Assessorato regionale all’Urbanistica prot. n. 2635 del 21 marzo 1979;
– l’edificio in questione era stato realizzato per essere destinato a residenza connessa all’esercizio dell’attività di azienda agricola e nel corso degli anni era stato oggetto di alcuni ampliamenti, in assenza di regolare titolo abilitativo edilizio consistenti, in particolare, nella modifica della destinazione d’uso di alcuni vani originariamente adibiti ad annessi rustici nonché nella realizzazione di un garage e di un deposito;
– con riferimento a tali costruzioni abusive venivano presentate nel tempo due istanze di regolarizzazione che venivano respinte, di talché il Comune di -OMISSIS- ne ordinava la demolizione con atto repressivo che, in seguito alla conclusione del contenzioso giurisdizionale nel frattempo avviato dalla proprietà (definito con sentenza n. 84 del 2009), veniva dichiarato inefficace in quanto assorbito dal procedimento di sanatoria, conclusosi con il rigetto della relativa istanza;
– avviata dal comune una nuova istruttoria procedimentale da parte del comune, successivamente alla dichiarazione di inefficacia della precedente ordinanza di demolizione per come statuito dal Tribunale amministrativo, la signora -OMISSIS- rappresentava la volontà di demolire il vano deposito (mq.35), il campo da tennis ed il gazebo, opere realizzate senza titolo edilizio, mentre per quanto riguardava la parziale modifica della destinazione d’uso di una parte dell’immobile rispetto al progetto originario, essa non costituiva variazione essenziale secondo e quindi non si sarebbe giustificata l’irrogazione dell’ordinanza di demolizione. Seguiva a tale comunicazione la presentazione da parte della signora -OMISSIS- di una denuncia di inizio attività (prot. n. 9795 del 9 luglio 2009) per la demolizione delle opere pertinenziali;
– veniva poi presentata agli uffici comunali una perizia di parte con la quale si tendeva ad affermare che la rimozione delle rimanenti opere abusive (costituenti l’ampliamento della casa di abitazione) avrebbe compromesso la staticità dell’intero edificio;
– in seguito a tale perizia e concordando con quanto in essa sostenuto, l’ufficio tecnico del Comune di -OMISSIS-, con ordinanza n. 32 dell’1 marzo 2010, procedeva alla quantificazione ed alla irrogazione della sanzione amministrativa dovuta a carico della proprietaria ai sensi dell’art. 34, comma 2, DPR n. 308/2001, sanzione (di € 36.567,50) che veniva pagata integralmente in data 8 marzo 2010;
– il Comune di -OMISSIS-, con note prot. n. 3905 del 22 marzo 2010 e prot. n. 7168 dell’1 giugno 2010, informava quindi l’Assessorato regionale all’Urbanistica, la Procura della Repubblica e la Procura Regionale della Corte dei Conti, di aver irrogato la citata sanzione pecuniaria e che per essa il proprietario aveva proceduto all’integrale pagamento, preannunciando nel contempo l’inoltro della documentazione ai fini dell’applicazione della sanzione dovuta per violazione edilizia in materia paesaggistica ai sensi dell’art. 15 l. n. 1497/1939 e dell’art. 164 d.lgs. n. 490/1999, applicabili nella specie perché vigenti al tempo della realizzazione degli abusi, trasmettendo inoltre la stessa documentazione all’Ufficio del Genio civile ai fini dell’applicazione dell’indennità risarcitoria dovuta ai sensi dell’art. 15 l. n. 1497/1939. Con la trasmissione dei suindicati atti il Comune di -OMISSIS- precisava che “il procedimento sanzionatorio da attuarsi è quello disciplinato dall’art. 15 della L. n. 1497/1939, norma senz’altro applicabile alla fattispecie, atteso che trattasi di abuso risalente agli anni 1979/1980. Infatti, in ossequio al principio di legalità sancito dall’art. 1 della L. 689/81, (secondo cui nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione), non può trovare applicazione, nel caso in esame, la diversa sanzione prevista dall’art. 167 del d.lgs. 42/04, in quanto contenuta in una legge entrata in vigore successivamente alla commissione dell’abuso(…)” (così, testualmente, nell’atto trasmesso all’Ufficio del Genio civile ed all’Assessorato regionale all’urbanistica).
3. – Fermo quanto sopra ed acquisita la relazione tecnica di stima redatta dalla struttura tecnica del Servizio lavori pubblici della Regione Puglia il dirigente del competente ufficio regionale (Servizio urbanistica-Ufficio osservatorio abusivismo e contenzioso) adottava la determinazione 13 marzo 2012 n. 83 infliggendo alla signora -OMISSIS- la sanzione pecuniaria di €.1.618,41, quale indennità – non alternativa né sostitutiva delle sanzioni amministrative in materia urbanistica edilizia né di quelle penali connesse all’infrazione – pari al maggior importo tra il danno arrecato ed il profitto conseguito.
Ne conseguiva che la proprietaria dell’immobile chiedeva ed otteneva dal Comune di -OMISSIS- il rilascio del certificato di abitabilità (luglio 2012).
La signora -OMISSIS- provvedeva al pagamento della sanzione, tuttavia in seguito alla presentazione di due diffide presentate dal signor -OMISSIS-e tese a sollecitarne l’annullamento in autotutela, la determina dirigenziale n. 83 del 13 marzo 2012 veniva annullata dal Servizio urbanistica regionale con la determina n. 204 del 6 novembre 2013.
4. – Nel frattempo il marito della signora -OMISSIS- veniva sottoposto a procedimento penale per il periodo in cui svolgeva il mandato di Sindaco del Comune di -OMISSIS- e veniva condannato per abuso d’ufficio (dapprima dal Tribunale penale di Lecce, Sez. II, con sentenza n. 482/2011, poi dalla Corte d’Appello di Lecce, Sez. II penale, con sentenza n. 1402/2013 e quindi, in via definitiva con sentenza della Corte di cassazione, Sez. VI penale, n. 38357/2014) in quanto avrebbe agito in ritorsione nei confronti del tecnico comunale, ingegner -OMISSIS-, che si era manifestato contrario alla non demolibilità delle opere abusive realizzate nella proprietà -OMISSIS-.
Preso atto della vicenda giudiziale penale, il Servizio urbanistica della Regione Puglia annullava in autotutela la determinazione n. 83 del 2012 di applicazione della sanzione per il danno paesaggistico e, in corrispondenza, l’ufficio tecnico comunale procedeva all’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’ordinanza comunale n. 32 del 2010 che si concludeva con l’adozione della determinazione 20 novembre 2014 n. 664 di annullamento in autotutela del predetto provvedimento del 2010 e con l’adozione della conseguente ingiunzione di demolizione 20 novembre 2014 n. 132.
L’atto di autotutela comunale e la determina di ingiunzione di demolizione venivano impugnati dalla signora -OMISSIS- presso il Tribunale amministrativo per la Puglia, sezione staccata di Lecce, che, con sentenza n. 2191/2015 accoglieva il ricorso annullando le determinazioni comunali impugnate.
Il ricorso proposto in primo grado dalla signora -OMISSIS- era assistito da cinque motivi di ricorso dei quali i primi due sono stati considerati fondati e con portata assorbente rispetto agli altri.
Con tali profili di censura la originaria ricorrente sosteneva la illegittimità del provvedimento assunto in autotutela dai competenti uffici del Comune di -OMISSIS- perché adottato in violazione dell’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241 e perché affetto da eccesso di potere per difetto di istruttoria e di adeguata motivazione “in ragione della mancata valutazione (nell’ambito del pur ampio presidio motivazionale esternato dal Comune intimato a sostegno dei provvedimenti impugnati) della modesta entità residua dell’ampliamento abusivamente posto in essere e del correlato danno paesaggistico, realizzato in zona “C” (di “valore distinguibile” del P.U.U.T.T./P, e stimato dalla Regione Puglia (in misura corrispondente ad un’indennità risarcitoria di appena € 1.618,41); degli indici e dei parametri attualmente previsti dal P.U.G. per la zona in questione; del notevole lasso temporale (quattro anni e otto mesi) intercorso tra il momento dell’adozione del provvedimento applicativo della sanzione pecuniaria ex art. 34 secondo comma D.P.R. 6 Giungo 1001 n° 380 e quello di annullamento in autotutela del primo provvedimento, della notevole distanza esistente (alla stregua della documentazione versata agli atti del giudizio) tra il fabbricato di che trattasi e il bosco e i cigli di scarpata richiamati nel provvedimento di autotutela n° 664 del 20 Novembre 2014″ (così, testualmente, nel punto centrale e più importante della motivazione, alle pagg. 13 e 14, della sentenza qui fatta oggetto di appello).
Nel condividere tale impostazione giuridico-fattuale prospettata dalla originaria ricorrente, il Tribunale valorizzava anche, a conferma della fondatezza dei primi due motivi di ricorso, la circostanza che l’atto di autotutela avrebbe dovuto essere maggiormente motivato con riguardo alla “eventuale significativa e persistente compromissione del bene paesaggio” (così, nella sentenza qui gravata, alla pag. 6) soprattutto perché veniva adottato a distanza di oltre un anno e mezzo dall’emanazione del provvedimento annullato, attesa la natura discrezionale del potere espresso in tale atto.
5. – Il Comune di -OMISSIS- gravava, quindi, la sentenza del TAR per la Puglia, sede di Lecce, n. 2191/2015 sostenendo la erroneità della stessa in quanto, anche successivamente alla demolizione del vano deposito, del gazebo e del campo da tennis:
– la superficie coperta autorizzata era pari a 190,09 mq a fronte della realizzazione di una superficie coperta di 245, 64 mq ed una differenza di superficie abusivamente coperta di 55,55 mq pari al 29,22% di incremento abusivo;
– il volume e l’ampiezza delle opere abusive realizzate è molto più esteso di quanto indicato nella sentenza atteso che tra volume edilizio autorizzato (712,84 mc) e volume edilizio realizzato 939,94 mc) corre la notevole differenza di 227,10 mc con un incremento della parte abusiva rispetto a quella autorizzata del 31,86%;
– a quanto sopra va aggiunto che l’abuso consta anche del mutamento della destinazione di uso riferita agli annessi rustici pari a 54,45 mq;
Ne deriva che nonostante le demolizioni spontaneamente realizzate dalla proprietà restano integre rilevanti variazioni essenziali rispetto alla concessione edilizia rilasciata nel 1979 insistenti in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, di talché, per effetto di quanto sancito dall’art. 32, comma 3, DPR 380/2001, tali variazioni essenziali insistendo in zona vincolata vanno considerati come eseguiti in “totale difformità” rispetto al titolo a costruire rilasciato.
A ciò va aggiunto che il PUG del Comune di -OMISSIS- inserisce l’immobile nell’ambito di una zona tipizzata “E3-agricola produttiva periurbana di interesse paesaggistico ed ambientale.
6. – Sotto altro profilo il Comune appellante sostiene la erroneità della sentenza pronunciata dai giudici di primo grado nella parte in cui ha valorizzato, a favore dell’originaria ricorrente onde condividerne la tesi impugnatoria del provvedimento di autotutela e della susseguente ingiunzione a demolire, il rilevante tempo trascorso dall’adozione degli atti favorevoli alla signora -OMISSIS- rispetto al momento della loro rimozione, affermando che si era ormai consolidato il legittimo affidamento della proprietaria circa la non demolibilità delle opere abusive, per come affermato dalla ordinanza comunale n. 32 del 2010 poi oggetto del ritiro in autotutela, accentuato dall’aver corrisposto la sanzione inflitta.
Il Comune appellante sul punto, a confutare la tesi accolta dal Tribunale amministrativo regionale, ricorda che nel corso del giudizio penale che ha visto imputato il coniuge della signora -OMISSIS- per il reato di abuso d’ufficio, commesso nel corso del mandato di Sindaco del Comune di -OMISSIS- nei confronti di un funzionario dell’ufficio tecnico comunale che si era opposto ad accogliere la tesi della mera sanzionabilità pecuniaria delle opere abusive realizzate nella proprietà -OMISSIS-, in tutti e tre i gradi di giudizio è emersa inconfutabilmente la insanabilità delle opere edilizie abusive e la qualificazione di variazioni essenziali delle stesse rispetto agli interventi edilizi assentiti con la concessione edilizia n. 3417 del 1979, per infine concludersi che l’ordinanza 1 marzo 2012 era “palesemente illegittima perché emessa in carenza dei presupposti di legge, non essendo qualificabile l’intervento edilizio abusivo eseguito sull’immobile di proprietà -OMISSIS—OMISSIS- come realizzato in parziale difformità rispetto a quello assentito con C.E. 3417/79” (così, espressamente, nella sentenza del Tribunale penale di Lecce, Sez. II, n. 482/2011, punto 3.4 pag. 39).
Nello stesso senso, circa la insanabilità delle opere edilizie realizzate abusivamente, non potendo godere le stesse neppure della sanatoria paesaggistica e circa la illegittimità dei benefici ottenuti dai proprietari dell’immobile con la sanatoria comunale (realizzatasi per effetto della procedura poi annullata in autotutela dal medesimo comune), si è poi espressa la Corte d’Appello di Lecce con la sentenza n. 1402/2013.
Quanto sopra è stato poi confermato dalla sentenza della Corte di cassazione, Sez. VI penale, n. 38537/2014.
Deriva da quanto sopra che le statuizioni del giudice penale escludono in radice che possa valorizzarsi, nella specie, alcun legittimo affidamento maturatosi con riguardo alla signora -OMISSIS- circa la legittimità del procedimento e del relativo provvedimento di fiscalizzazione dell’abuso.
Da qui la richiesta di riforma della sentenza impugnata con reiezione del ricorso proposto in primo grado dalla signora -OMISSIS-.
7. – Si costituiva in giudizio la signora -OMISSIS- eccepiva preliminarmente la inammissibilità dell’appello per divieto del principio dello ius novorum e per difetto di specificità dei motivi di appello. Nel merito contestava le avverse prospettazioni ed instando per la reiezione del gravame proposto.
Le parti depositavano ulteriori memorie, anche di replica, con documenti confermando quanto già sostenuto nelle conclusioni dei rispettivi atti.
Alla udienza pubblica del 16 gennaio 2018 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione.
8. – In via preliminare deve ritenersi infondata l’eccezione sollevata dalla difesa della parte appellata che ha rilevato il divieto del principio dello ius novorum nell’atto di appello, atteso che il comune appellante non si era costituito nel giudizio di primo grado introducendo, quindi, elementi nuovi del quadro istruttorio-documentale che aveva rappresentato il sostrato della delibazione del giudice di prime cure sfociata nella sentenza qui oggetto di appello.
Come è noto, infatti, deve ritenersi pienamente rituale la produzione documentale effettuata dal comune per la prima volta innanzi al Consiglio di Stato in quanto, per giurisprudenza pacifica, la preclusione probatoria di cui all’art. 104, comma 2, c.p.a. non si riferisce, nel giudizio amministrativo, al deposito del provvedimento impugnato e dei documenti correlati, trattandosi di adempimento doveroso ai sensi dell’art. 46, comma 2, c.p.a., (certamente applicabile al giudizio di appello), che legittima il giudice (anche d’appello) ad acquisire d’ufficio atti per definizione indispensabili al giudizio (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 9 luglio 2015 n. 3462 e 31 dicembre 2014, n. 6454 nonché Sez. VI, 30 maggio 2014 n. 2820).
In quest’ottica non possono trovare ingresso le pur perspicue argomentazioni utilizzate da una parte minoritaria della giurisprudenza che danno una lettura particolarmente restrittiva del requisito della indispensabilità della documentazione allorquando l’amministrazione non si sia costituita in prime cure per sua scelta (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2014 n. 5509); in particolare quando, come nel caso di specie; tale produzione documentale è stata effettuata nel rispetto dei termini sanciti dall’art. 73, comma 1, c.p.a..
Nello stesso tempo dalla lettura dell’atto di appello le questioni oggetto del mezzo di gravame si presentano puntualmente indicate con riferimento a specifici passi della motivazione della sentenza oggetto di appello, escludendosi quindi la indeterminatezza dei motivi di appello nel caso di specie.
9. – Il Collegio rileva, quale punto decisivo ai fini della definizione della controversia in esame, che il giudice penale, dovendo delibare sulla condonabilità o meno delle opere edilizie in questione al fine di ricostruire la vicenda delittuosa posta in essere dall’ex Sindaco -OMISSIS- nei confronti del funzionario rimosso illegittimamente dall’incarico di responsabile dell’ufficio tecnico comunale, per essersi opposto alla procedura di (sola) fiscalizzazione dell’abuso, ha sentenziato per ben tre volte, in ciascuno dei tre gradi di giudizio nei quali si è sviluppato il processo al signor -OMISSIS-, la illegittimità della predetta procedura di fiscalizzazione nonché degli atti e provvedimenti conseguentemente adottati visto che la “procedura attivata (…) ai sensi dell’art. 34 D.P.R. 380/01 è palesemente illegittima”
In particolare il Tribunale di Lecce, Sez. II, al punto 3 della sentenza n. 482/2011 (pagg. 35, 36 e 37) si è a lungo soffermato sulla illegittimità della procedura di fiscalizzazione che ha dato luogo all’emanazione dell’ordinanza n. 32/2010, poi ritirata con la determina assunta in autotutela n. 664/2014, sottolineando testualmente che:
– va precisato come “l’abuso edilizio non può essere parcellizzato, ma, specie ove lo si debba valutare al fine di sanatoria o, comunque, al fine di applicare gli istituti giuridici che esplicano effetti sulla possibilità o meno di irrogare in relazione allo stesso sanzioni penali o amministrative, deve essere considerato nel suo insieme. Questo principio, affermato pacificamente dalla giurisprudenza di legittimità in tema di sanatorio ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/01(già art. 13 legge n. 47/85) ovvero sanatorio c.d. giurisprudenziale (cfr. Cass. Pen. sez. III, 2611.2003, n. 291; TAR Campania-Napoli, Sez. VI, 8.4.2011, n. 2039), costituisce un principio logico, prima ancora che giuridico, assolutamente di carattere generale in tema di edilizia.”;
– “Ciò significa che, nel caso di specie, anche l’istanza ai sensi dell’art. 34 D.P.R. 380/01doveva essere valutata tenendo conto dell’insieme dell’intervento edilizio abusivo effettuato sull’abitazione, in origine civile con annessi rustici, dei coniugi -OMISSIS—OMISSIS-, e non parcellizzato l’intervento edilizio, valutando, ai fini della quantificazione dell’abuso in termini di parziale difformità, solo le modifiche apportate rispetto al progetto assentito con concessione edilizia, non oggetto di demolizione parziale da parte della -OMISSIS-.”;
– “Invero, il presupposto per dare corso al procedimento ex art. 34 D.P.R. 380/01 è che si tratti di interventi edilizi realizzati, abusivamente, in parziale difformità dal permesso di costruire, ma tale parziale difformità deve essere valutata in relazione al complessivo intervento edilizio abusivo realizzato e non in riferimento ad una sola parte dello stesso, anche se si tratta della sola parte residuato a seguito di demolizione parziale.”;
– “Se l’ing. (…) avesse valutato l’intervento edilizio abusivo nel suo insieme doveva necessariamente giungere alla considerazione che si trattava di un intervento edilizio abusivo eseguito con variazioni essenziali rispetto a quello assentito con C.E. n. 3417/1973 così come correttamente qualificato dall’ing. (…) nelle plurime relazioni tecniche redatte a sostegno dei provvedimenti di rigetto, nel tempo adottati, delle varie istanze finalizzate alla “sanatoria” dell’abuso, presentate dal -OMISSIS- e dalla -OMISSIS-.”;
– “In ogni caso, non può tacersi un’ulteriore considerazione. L’intervento edilizio abusivo di cui si discute veniva eseguito su fabbricato ricadente in zona paesaggistica vincolata. Ai sensi dell’art. 32, comma 3, D.P.R. 380/01, gli interventi di cui al comma 1 della medesima disposizione (cioè quelli che configuravano ordinariamente variazioni essenziali), se effettuati su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico ed ambientale, sono considerati in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi degli artt. 31 e 44 del medesimo DPR, e, dunque, sottoposti sempre a demolizione totale. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali e, quindi, ancora una volta passibili di demolizione totale ai sensi dell’art. 31, comma 2, D.P.R. 380/01”.
10. – La Corte d’Appello di Lecce, Sez. II, con la sentenza n. 1402/2013 ha successivamente ribadito tali concetti, affermando che:
“La procedura attivata (…) ai sensi dell’art. 34 D.P.R. 380/01 è palesemente illegittima. Infatti il presupposto per dare corso al procedimento ex art. 34 D.P.R. 380/01 è che si tratti di interventi edilizi realizzati, abusivamente, in parziale difformità dal permesso di costruire. Nel caso in esame invece l’intervento edilizio abusivo poiché effettuato su un immobile ricadente in zona paesaggisticamente vincolata deve essere considerato ai sensi dell’art. 32, comma 3, D.P.R. 380/01 come eseguito in totale difformità dal permesso di costruire e, dunque, sottoposto sempre a demolizione totale, ai sensi degli artt. 31 e 44 del medesimo D.P.R.”;
“D’altra parte per gli interventi edilizi eseguiti in zona paesaggisticamente vincolata indipendentemente dalla circostanza che la parte preponderante dell’immobile sia stata regolarmente assentito con regolare concessione edilizia è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l’art. 32, comma terzo, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità del titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali(cfr. Cass. pen. Sez. III, 17.2.2010, n. 16392 (…)”;
“Nè può sostenersi che la regolarizzazione dell’illecito edilizio o comunque la revoca dell’ordine di demolizione disposto dopo la rimozione del (…) siano ritenuti legittimi a seguito del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria da parte della regione Puglia con l’atto dirigenziale n. 83 del 13.3.2012 essendo anche quest’ultimo provvedimento – peraltro di recente oggetto di esame di autotutela – a sua volta illegittimo essendo stato emanato sul presupposto che all’immobile fosse stato regolarizzato ai sensi dell’art. 34 D.P.R. 380/01 e quindi non fosse passibile di demolizione o riduzione in pristino perché soltanto parzialmente difforme al progetto assentito con l’originaria concessione edilizia”;
Infine la Corte di cassazione, Sez. VI penale, nella sentenza 18 settembre 2014 n. 38357 ha definitivamente confermato in punto di diritto che la c.d. fiscalizzazione dell’abuso riguardante le opere superstiti (successivamente rispetto alla spontanea demolizione di alcune strutture abusive) nella proprietà -OMISSIS-, nel caso di specie, non poteva essere giuridicamente realizzata, con evidente conferma della illegittimità del provvedimento comunale n. 32 dell’1 marzo 2010 che, dunque, inevitabilmente veniva ritirata dal Comune di -OMISSIS- con la determinazione n. 664 del 2015.
11. – Per quanto concerne il secondo principale asse di contestazione rivolto nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Lecce con l’atto di appello presentato a questo Consiglio dal Comune di -OMISSIS- anch’esso, ad avviso del Collegio, coglie nel segno.
Nella sentenza fatta oggetto di gravame, riferendosi al provvedimento di annullamento in autotutela n. 664 del 2015 ed alla successiva nonché strettamente connessa ingiunzione di demolizione, i giudici di primo grado sottolineano che “nell’ambito del pur ampio presidio motivazionale esternato dal Comune intimato a sostegno dei provvedimenti impugnati” gli uffici comunali non hanno adeguatamente e congruamente espresso le ragioni che li hanno indotti a tornare sui propri passi rispetto alla deliberata “fiscalizzazione” dell’abuso con riferimento, in particolare, alla “modesta entità residua dell’ampliamento abusivamente posto in essere e del correlato danno paesaggistico (…)” nonché al “notevole lasso temporale (quattro anni e otto mesi) intercorso tra il momento dell’adozione del provvedimento applicativo della sanzione pecuniaria ex art. 34 secondo comma D.P.R. 6 Giugno 2001 n° 380 e quello di annullamento in autotutela del primo provvedimento”. Proprio per tali ragioni venivano accolte le principali censure dedotte dalla signora -OMISSIS- nel ricorso originario incentrate nella asserita illegittimità sia dell’atto di ritiro sia della conseguente ingiunzione a demolire per violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990 e per eccesso di potere stante il contemporaneo difetto di istruttoria e di adeguata motivazione.
Tale posizione è stata ribadita dalla difesa della signora -OMISSIS- anche nel presente giudizio di appello, affermando che “l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio a distanza di circa 5 anni dalla decisione della stessa Amm.ne di accogliere la domanda di fiscalizzazione dell’abuso edilizio, preceduta dalla demolizione di alcune opere abusive con il consenso dell’Amministrazione comunale, e seguita dal pagamento della onerosa sanzione pecuniaria ingiunta (€ 36.567,00), costituisce condotta palesemente illegittima perché viola i richiamati canoni di buona amministrazione” (così, testualmente, a pag. 13 della memoria prodotta nel giudizio di appello dalla difesa della signora -OMISSIS-)
L’amministrazione appellante ribadisce conferma invece quanto già sostenuto nell’atto di appello, nel senso che l’esercizio del potere che ha condotto all’adozione dei due provvedimenti impugnati in primo grado ha natura vincolata perché inerenti alla materia edilizia ed in particolare riguardano il settore della repressione degli abusi edilizi, oltre al fatto che l’accertata illiceità (in sede penale) del comportamento posto in essere in occasione dell’adozione dei provvedimenti che hanno ammesso, in un primo tempo, la fiscalizzazione degli abusi realizzati nella proprietà -OMISSIS- impedisce che possano prospettarsi ipotesi di tardivo esercizio del potere di autotutela (così anche nella memoria di replica depositata dalla difesa della parte appellante).
Orbene non appare discutibile in punto di diritto che il potere esercitato dal comune nell’ambito della repressione degli abusi edilizi costituisca un potere di tipo vincolato. La giurisprudenza ha infatti costantemente affermato che “i provvedimenti di repressione degli abusi edilizi sono atti dovuti con carattere essenzialmente vincolato e privi di margini discrezionali, per cui è da escludere la necessità di una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale o di una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; ne discende che essi sono sufficientemente motivati con riguardo all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime dei titoli abilitativi edilizi e del corrispondente trattamento sanzionatorio, non rivelandosi necessario alcun ulteriore obbligo motivazionale. Quanto esposto vale anche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione e gli atti conseguenti intervengano a distanza di tempo dalla commissione dell’illecito, sia perché il mero decorso del tempo non può affatto legittimare – in assenza di specifica causa di giustificazione normativamente individuata – l’edificazione avvenuta senza titolo ed il correlativo arretramento del potere di contrasto del fenomeno dell’abusivismo edilizio, sia perché non può riconnettersi alcun affidamento tutelabile al perdurante mantenimento di una situazione di fatto abusiva e, pertanto, contra legem” (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, ad. pl., 17 ottobre 2017 n. 9; Sez. VI, 27 marzo 2017 n. 1386 e 28 febbraio 2017n. 908; Sez. IV, 12 ottobre 2016 n. 4205 e 31 agosto 2016n. 3750).
L’esercizio del potere vincolato che connota i provvedimenti che vengono adottati in materia edilizia si riverbera necessariamente anche sugli atti di ritiro di tali provvedimenti allorquando, come si è ampiamente riferito nel caso di specie, sia confermato che il presupposto per l’adozione dell’atto di primo grado sia palesemente illegittimo.
La vincolatività del potere esercitato in sede di autotutela condiziona anche l’ampiezza della motivazione, di talché quella espressa nel corpo della determinazione n. 664/2014 si presenta congrua, sia per ampiezza (come peraltro anche il giudice di prime cure ha ammesso nella sentenza fatta qui oggetto di appello) che per i contenuti giuridici, ad esprimere le ragioni che hanno indotto gli uffici comunali ad annullare la loro precedente determinazione n. 32 del 2010, procedendo altresì ad una puntigliosa ricostruzione degli eventi.
12. – Sotto altro versante va rilevata altresì la non condivisibilità con la quale i giudici di primo grado hanno considerato illegittimo l’atto di autotutela anche per il “notevole lasso temporale (quattro anni e otto mesi) intercorso tra il momento dell’adozione del provvedimento applicativo della sanzione pecuniaria ex art. 34 secondo comma D.P.R. 6 Giugno 2001 n° 380 e quello di annullamento in autotutela del primo provvedimento” (così, testualmente, a pag. 13 della sentenza qui oggetto di appello), atteso che, in punto di fatto:
– il procedimento conclusosi con l’adozione dell’atto di annullamento è stato avviato dagli uffici nella pressoché immediatezza (19 novembre 2013) dall’acquisizione delle notizie che avviavano la riflessione giuridico-amministrativa sulla sussistenza dei presupposti per la sostenuta (dalla Corte d’Appello penale di Lecce con la sentenza n. 1402/2013) non sanzionabilità con la demolizione degli abusi edilizi commessi nella proprietà -OMISSIS-;
– l’istruttoria procedimentale è stata caratterizzata dalla necessità di appurare con certezza l’inesistenza dei presupposti che potevano condurre a sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria con riferimento agli abusi in questione, tanto che sono state acquisite osservazioni e documenti anche da parte della signora -OMISSIS-;
– ulteriori elementi necessari a fare chiarezza sulla vicenda sono emersi dalla prosecuzione del processo penale collegato alla procedura di sanatoria edilizia, culminato con la sentenza della Corte di cassazione, Sezione VI penale, 18 settembre 2014 n. 38357, rispetto alla quale il provvedimento di annullamento in autotutela dell’ordinanza che consentiva la fiscalizzazione è del novembre 2014 (20 novembre 2014 n. 664), così come contestuale è stata l’ordinanza di demolizione (20 novembre 2014 n. 132).
13. – Va inoltre specificato, in punto di diritto e per migliore intelligenza della questione rispetto alla corretta applicazione dell’istituto dell’autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241, che:
– all’epoca dei fatti non era stato ancora introdotto il principio c.d. limite ordinario dei diciotto mesi per l’esercizio del potere di autotutela nell’ambito del richiamato art. 21-nonies (la nuova disposizione del comma 1, primo periodo, a mente del quale “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. (…)”, è stata introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), l. 7 agosto 2015, n. 124 e quindi in epoca successiva rispetto all’adozione del provvedimento di autotutela in questione);
– all’epoca dell’adozione del provvedimento di autotutela impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale vigeva l’originario testo dell’art. 21-nonies l. 241/1990 che, nello stabilire la necessità che il provvedimento di secondo grado venga adottato “entro un termine ragionevole”, va interpretato ed applicato in base alla legislazione allora vigente ed in particolare alla stregua disposizione dell’art. 1, comma 136, l. 30 dicembre 2004, n. 311 (Legge finanziaria per il 2005), norma pienamente vigente fino alla sua abrogazione operata con l’art. 6, comma 2, della l. 124/2015, il quale stabiliva che “136. Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”;
– la norma della legge finanziaria per il 2005, d’altronde “nel fissare un preciso limite temporale (tre anni) entro il quale le Amministrazioni pubbliche possono esercitare il potere di riesame dei provvedimenti dalle stesse adottati (nella specie, tetti di spesa per strutture sanitarie private accreditate), traduceva (prima della sua abrogazione per effetto dell’art. 6, l. 7 agosto 2015, n. 124) in un dato concreto il parametro indeterminato del « termine ragionevole » di cui all’art. 21 nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241 previsto in via generale per l’esercizio di tale potere e individuava legislativamente un punto di equilibrio tra il potere di annullamento d’ufficio per ragioni di convenienza economico-finanziaria e l’esigenza di certezza nei rapporti contrattuali fra Pubblica amministrazione e privati, senza lasciare quindi alcuno spazio ulteriore per l’esercizio dell’autotutela finalizzata ad evitare un illegittimo esborso di pubblico denaro” (così, in termini, Cons. Stato, Sez. III, 17 novembre 2015 n. 5259);
– peraltro, a tutto voler concedere, anche l’attuale formulazione dell’art. 21-nonies, più volte sopra citato, non potrebbe trovare applicazione nel caso in esame vertendo il provvedimento di autotutela sulla rimozione di un precedente provvedimento sanzionatorio e non “di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”, ai quali soli è rivolto il limite temporale fissato dal legislatore in “diciotto mesi” per la rimozione degli atti amministrativi illegittimi.
14. – In ragione di quanto sopra le censure dedotte dal Comune di -OMISSIS- in sede di appello si prestano ad essere condivise, di talché la sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sede staccata di Lecce, Sez. III, 27 maggio 2015 n. 2191 va riformata con reiezione del ricorso di primo grado in accoglimento dell’appello proposto.
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza, in applicazione del principio di cui all’art. 91 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a. e vanno imputate a carico della signora -OMISSIS- nella misura complessiva di € 6.000 (euro seimila/00), oltre accessori come per legge.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. R.g. 8994/2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sede staccata di Lecce, Sez. III, 27 maggio 2015 n. 2191, respinge il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (n. R.g. 212/2015).
Condanna la parte appellata, signora -OMISSIS-, a rifondere le spese del doppio grado di giudizio in favore del Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, che liquida nella misura complessiva di € 6.000 (euro seimila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Ermanno de Francisco – Presidente
Marco Buricelli – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere, Estensore