Consiglio di Stato, sezione quinta,sentenza 6 settembre 2017, n. 4232

Sentenza 6 settembre 2017, n. 4232
Data udienza 27 giugno 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1957 del 2017, proposto da:

An. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura gen. le dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

contro

Ati – Be. Co. Srl non costituito in giudizio;

Co. Sa. S.r.l. (Già S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Se. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

nei confronti di

Ti. Sc. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ar. Ca., Fr. Va., Ni. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Ar. Ca.in Roma, piazza (…);

Per chiarimenti sule modalità di ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. V n. 00607/2017, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di ammodernamento e adeguamento strada statale n. 131 “Carlo Felice”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ti. Sc. S.p.A. e di Co. Sa. S.r.l. (Già S.p.A.);

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 112, comma 5, e 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017 il Cons. Daniele Ravenna e uditi per le parti gli avvocati Ca. Pl. per l’Avvocatura Generale dello Stato, Se. Ca., Ni. Ma., Fr. Va.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’AN. s.p.a. chiede chiarimenti ex art. 112, comma 5, c.p.a., in ordine alle modalità di esecuzione della sentenza n. 607 del 13 febbraio 2017 di questo Consiglio.

Tale sentenza ha accolto il ricorso presentato dalla Co. Sa. s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Be. Co. s.r.l., per l’annullamento della sentenza n. 60 del 2016 del TAR Sardegna.

La Sa. aveva partecipato alla procedura ristretta, da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, bandita dall’AN. s.p.a., per l’affidamento dei lavori di ammodernamento e adeguamento della strada statale (omissis), tratto km 23,885 – 32,412, Provincia di Cagliari, classificandosi al primo posto. A seguito del giudizio di anomalia la sua offerta era stata, però, giudicata incongrua, per cui la stazione appaltante aveva disposto la sua esclusione dalla gara e aveva aggiudicato l’appalto alla Ti. Sc. s.p.a., seconda classificata. La Sa. aveva impugnato i provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione, ma il Giudice di primo grado aveva respinto il ricorso.

Avverso tale sentenza la Sa. ha proposto appello a questo Consiglio, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati in primo grado e il subentro nel contratto oltre ai danni medio tempore subiti, o, in via subordinata, per il caso di mancata reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno per equivalente.

In sede cautelare questo Consiglio, con ordinanza n. 851 del 10 marzo 2016, respingeva l’istanza dell’appellante, considerato:

a) che il contratto risultava già stipulato;

b) che un’eventuale pronuncia di accoglimento avrebbe comportato la mera riapertura del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta.

Nel merito, poi, questo Consiglio, previo esperimento di CTU, con la sentenza n. 607 del 2017 ha giudicato fondata la censura con cui l’appellante lamentava che il giudizio di anomalia fosse stato espresso omettendo di verificare se i maggiori costi asseritamente da sostenere per l’esecuzione dell’appalto fossero tali da azzerare completamente l’utile d’impresa; ha quindi accolto l’appello e conseguentemente ha:

– annullato il provvedimento espulsivo pronunciato a carico dell’ATI capeggiata dalla Co. Sa. e quello di aggiudicazione della gara a favore della Ti. Sc.;

– dichiarato, in accoglimento della domanda all’uopo proposta dall’appellante principale, l’inefficacia del contratto stipulato con la Ti. Sc., disponendo il subentro nello stesso dell’ATI Co. Sa./Be. Co..

L’AN. s.p.a. adisce questo Consiglio per ottenere urgenti chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza della sentenza n. 607, ponendo due quesiti specifici:

1) “Se il disposto subentro debba intendersi comunque subordinato alla riapertura della procedura valutativa”, ovvero “prescinda da essa, intendendosi la stessa assorbita nella valutazione effettuata dal Collegio e quindi superata”, atteso che la Sa. ha chiesto di subentrare nel contratto senza ulteriori formalità, mentre la controinteressata ha diffidato AN. a non stipulare il contratto;

2) “se, qualora all’esito della verifica dei requisiti la società subentrante risulti carente, tali circostanze siano preclusive rispetto al disposto subentro nel contratto e, nel caso, quali consequenziali provvedimenti debba adottare l’AN. S.p.a.”, dal momento che l’AN. avrebbe verificato e rilevato che alla Sa. sarebbe venuto meno il requisito di regolarità fiscale e contributiva e considerato che è stato comunque annullato il provvedimento di aggiudicazione a favore della Tirrena, la quale a sua volta ha chiesto il rinnovo dell’aggiudicazione a suo favore.

La Sa. si è costituita chiedendo di dichiarare il ricorso infondato e inammissibile. Ad avviso della società, dal dictum giudiziale non residuerebbe alcun margine di discrezionalità in capo ad AN.. Il giudizio di ottemperanza non potrebbe risolversi in una impropria richiesta di consulenza al Giudice, né trasformarsi in una azione di accertamento della legittimità o liceità della futura azione amministrativa, ovvero stravolgere il contenuto della pronuncia. La società soggiunge che le presunte irregolarità fiscali e contributive a lei addebitate non potrebbero trovare sede nel giudizio e comunque sarebbero assolutamente irrilevanti ai fini dell’esecuzione del giudicato, trattandosi di questioni ancora non definitivamente accertate.

Si è costituita altresì la Ti. Sc., che ricorda di aver presentato ricorso a questo Consiglio per parziale revocazione della sentenza n. 607 (NRG 201702967), nella parte in cui ha ordinato il subentro della Sa. nel contratto già stipulato; afferma che la corretta esecuzione della sentenza n. 607 imporrebbe la ripetizione del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di Sa. e, quanto al secondo quesito di AN., che la sussistenza di due DURC non regolari dimostrerebbe la perdita del requisito della regolarità contributiva da parte della Sa., richiesto a pena di esclusione dalla gara.

Alla camera di consiglio del 27 giugno 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dalla Sa..

Come ricordato riassuntivamente da ultimo da questo Consiglio (Sez. III, 10 aprile 2017, n. 1674), “la c.d. “ottemperanza di chiarimenti”, ex art. 112, comma 5, cod. proc. amm., costituisce un mero incidente sulle modalità di esecuzione del giudicato – utilizzabile quando vi sia una situazione di incertezza da dirimere che impedisce la sollecita esecuzione del titolo esecutivo – e non un’azione o una domanda in senso tecnico (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 settembre 2014, nr. 4722), per cui essa non può trasformarsi in un’azione di accertamento della legittimità o liceità della futura azione amministrativa, né in un’impugnazione mascherata, che porti di fatto a stravolgere il contenuto della pronuncia, la quale non può più venire riformata né integrata dal giudice dell’ottemperanza ove la pretesa avanzata sia de plano ricavabile dal tenore testuale della sentenza da eseguire.

D’altronde, occorre rilevare che i quesiti interpretativi da sottoporre al giudice dell’ottemperanza devono attenere alle modalità dell’ottemperanza e devono avere i requisiti della concretezza e della rilevanza, non potendosi sottoporre al giudice questioni astratte di interpretazione del giudicato, ma solo questioni specifiche che siano effettivamente insorte durante la fase di esecuzione dello stesso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 novembre 2015, nr. 5409).

Ne discende che lo strumento in esame non può trasformarsi in un pretesto per investire il giudice dell’esecuzione, in assenza del presupposti suindicati, di questioni che devono trovare la loro corretta risoluzione nella sede dell’esecuzione del decisum, nell’ambito del rapporto tra parti e amministrazione, salvo che successivamente si contesti l’aderenza al giudicato dei provvedimenti così assunti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 2017, nr. 262).”

Alla stregua dei sopra ricordati criteri, i quesiti posti dall’AN. non configurano una impugnazione mascherata, né mirano a stravolgere la pronuncia, perché appaiono concreti, rilevanti e necessari per dirimere una effettiva incertezza ai fini della puntuale esecuzione del giudicato.

Al fine di rispondere ai quesiti posti, occorre definire l’ambito del giudicato cui l’AN. è chiamata a dare ottemperanza.

Questo Consiglio si è pronunciato, con gli effetti propri del giudicato, su:

1. i motivi dell’appello incidentale di Tirrena, volti ad affermare l’anomalia dell’offerta di Sa. (respingendoli):

– mancanza di attestazione SOA per Sa. e Beozzo;

– impropria indicazione di ditta subappaltatrice;

– omessa considerazione, da parte della Commissione giudicatrice, di specifici profili di anomalia dell’offerta;

2. l’appello principale di Sa., del quale:

– ha respinto il motivo secondo cui la circostanza che l’offerta economica formulata dalla Sa. fosse sostanzialmente equivalente a quella proposta della Ti. Sc., sarebbe indice della sua congruità;

– ha respinto il motivo per cui la Commissione di gara avrebbe erroneamente ritenuto non valutabile il beneficio economico che l’ATI Co. Sa./Be. Co. avrebbe tratto dal c.d. “Jobs Act”:

– ha accolto la censura con cui Sa. ha lamentato che il giudizio di anomalia sia stato espresso omettendo di verificare se i maggiori costi asseritamente da sostenere per l’esecuzione dell’appalto fossero tali da azzerare completamente l’utile d’impresa.

Da tali premesse – nonché dalla considerazione che il contratto non aveva ancora avuto esecuzione e che quindi era possibile il soddisfacimento della pretesa all’integrale esecuzione della commessa – la sentenza ha fatto conseguire l’annullamento del provvedimento espulsivo e dell’aggiudicazione a Ti. Sc., la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con Ti. Sc. e il subentro nel contratto dell’ATI Sa./Beozzo.

Questo Giudice non è stato quindi chiamato a pronunciarsi, e non ha pronunciato, sulla sussistenza, in capo alla Sa., dei requisiti di partecipazione alla gara.

E’ nei predetti limiti e termini che AN. è tenuta a dare ottemperanza alla sentenza n. 607, l’effetto del cui giudicato non si estende alla verifica del possesso, da parte dell’ATI Sa., dei requisiti di partecipazione alla gara. Il disposto della sentenza n. 607 va quindi attuato con esclusione di ogni ulteriore attività valutativa da parte di AN. in ordine alle questioni sopra indicate e coperte da giudicato, ma altresì in coerenza alla sentenza di questa stessa Sezione n. 3716 del 15 luglio 2014 – peraltro citata dallo stesso appellante – che in analoga fattispecie ha statuito “l’annullamento dell’aggiudicazione e, per l’effetto, la dichiarazione di inefficacia del contratto con conseguente subentro, previo controllo dei necessari requisiti, dell’appellante nell’aggiudicazione e nella conseguente stipulazione contrattuale” (sottolineatura aggiunta).

In ordine poi alla valutazione dei requisiti di partecipazione, l’AN. dovrà fare applicazione del principio, più volte affermato da questo Consiglio, per cui “La regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva” (Sezione V, 29 aprile 2016 n. 1650, che richiama Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2016, n. 955, e Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6). Si dovrà tuttavia contemperare il suddetto principio con il criterio secondo il quale l’esecuzione del giudicato deve avvenire in base allo stato di fatto e di diritto vigente al momento del provvedimento riconosciuto lesivo, in caso contrario producendosi un ingiusto effetto dannoso legato al solo fattore della durata del processo.

Considerate la novità e peculiarità della questione, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), rende i chiarimenti di cui alla parte motiva della presente sentenza. Dichiara le spese di causa interamente compensate tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere

Dario Simeoli – Consigliere

Daniele Ravenna – Consigliere, Estensore