Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 3 settembre 2018, n. 5142.

La massima estrapolata:

Nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento aggiungendo, peraltro, che essi debbono essere mantenuti per tutta la durata della procedura così come nella fase di esecuzione del contratto.

Sentenza 3 settembre 2018, n. 5142

Data udienza 19 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2164 del 2018, proposto da
Te. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Gi. Or., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in (…);
contro
Consorzio Va. Ri. 14 – Co. 14, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Ci. Pi. e Pa. Sc., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lu. Di Ra. in Roma, via (…);
De Vi. Tr. s.p.a, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl. e Ge. Ma., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. An. Cl. in Roma, via (…);
Sa. Ge. s.r.l., Co. la. au. del tr. L.A. – Co., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte Sezione Prima n. 00119/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Va. Ri. 14 – Co. 14 e di De Vi. Tr. s.p.a;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati An. Gi. Or., Di Ra. su delega di Pa. Sc., An. Cl., Ge. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando del 14 ottobre 2016 Co. 14 – consorzio valorizzazione rifiuti, che riunisce 19 Comuni della Provincia di Torino, indiceva una gara europea per l’affidamento del servizio di igiene urbana nei comuni consorziati.
1.1. Alla gara partecipavano due operatori economici: la Te. s.r.l. e il R.t.i. composto da De Vi. Tr. s.p.a., in qualità di capogruppo, da Sa. Ge. s.r.l. e C.N.S. consorzio nazionale servizi, che partecipava per conto della consorziata Co. la. au. del tr. – L.A. – Co. I due concorrenti erano ammessi alla procedura con determinazione del Co. 29 dicembre 2016, n. 430.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Rg. 120/2017) la Te. s.r.l. impugnava il provvedimento di ammissione dell’altro concorrente ai sensi dell’art. 120, comma 2bis, Cod. proc. amm. per violazione, sotto diversi profili, dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
2.1. Al giudizio prendevano parte il Co. 14 e la De Vi. Tr. s.p.a. in proprio e quale mandataria del R.t.i., la Sa. Ge. s.r.l. e la Co. la. au. del tr. – L.A. – Co.; la De Vi. Tr. s.p.a. proponeva ricorso incidentale avverso l’ammissione della Te. s.r.l. per carenza dei requisiti generali e speciali richiesti dal disciplinare di gara.
2.2. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 20 aprile 2017 la ricorrente Te. s.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto medio tempore adottato dal Consorzio appaltante con la determinazione 23 febbraio 2017, n. 65. Nel medesimo atto la ricorrente eccepiva l’inammissibilità del ricorso incidentale perché tardivamente proposto.
2.3. Il provvedimento di aggiudicazione definitiva era impugnato anche con ricorso autonomo da Te. s.r.l. dinanzi al medesimo Tribunale amministrativo regionale (Rg. 343/2017). Nel giudizio si sono costituite Co. 14 e De Vi. Tr. s.p.a. in qualità di mandataria del R.t.i. nonché Sa. Ge. s.r.l. e Co. la. au. del tr. – L.A. – Co.
3. Riuniti i ricorsi proposti per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva ex art. 70 Cod. proc. amm., il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sezione I, pronunciava la sentenza 29 gennaio 2018, n. 119, di accoglimento del ricorso principale nei limiti di cui in motivazione con conseguente annullamento dell’ammissione del R.t.i. De Vi. Tr. s.p.a., accoglimento del ricorso per motivi aggiunti con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva del contratto al medesimo R.t.i., ed, infine, reiezione del ricorso incidentale. Il secondo ricorso (Rg. 343/17) era, dunque, dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Le spese del giudizio erano compensate.
4. Propone appello la Te. s.r.l.; si è costituita la De Vi. Tr. s.p.a. in proprio e quale capogruppo del R.t.i. con Sa. Ge. s.r.l. e la Co. la. au. del tr. – L.A. – Co. che ha proposto appello incidentale. Il Co. 14 si è costituito ed ha spiegato appello incidentale.
Le parti hanno presentato memorie in vista dell’udienza pubblica cui sono seguite rituali repliche. All’udienza del 19 luglio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello Te. s.r.l. censura la sentenza di primo grado per violazione dell’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Sostiene l’appellante che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente respinto il motivo di ricorso volto a far dichiarare l’esclusione del R.t.i. De Vi. Tr. s.r.l. per omessa dichiarazione, nella domanda di partecipazione, dell’iscrizione della propria mandante, Sa. Ge. s.r.l., nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC – Autorità nazionale per l’anticorruzione.
La Sa. Ge. s.r.l. era stata iscritta nel predetto casellario informatico in quanto destinataria di un’interdittiva alla partecipazione a procedure pubbliche per due mesi per falsa dichiarazione resa in una gara bandita dal Comune di Cagliari; tale interdittiva, per il periodo 23 agosto 2016 – 23 ottobre 2016, spiegava ancora i suoi effetti al momento di pubblicazione del bando di gara, il 14 ottobre 2016.
1.1. La sentenza impugnata ha respinto il motivo di ricorso ritenendo che l’iscrizione nel casellario informatico ANAC preclusiva della partecipazione alla procedura di gara vada accertata al momento della presentazione della domanda di partecipazione e non al momento della pubblicazione del bando (id est: di indizione della gara da parte della stazione appaltante); siccome, alla presentazione della domanda, l’interdittiva era ormai scaduta per decorso del termine, la Sa. Ge. s.r.l. era nella piena facoltà di partecipare alla procedura e il Raggruppamento non era tenuto a rendere la dichiarazione sull’avvenuta iscrizione.
Il Tribunale, dalla circolare dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici 15 gennaio 2014, n. 1, che sui requisiti degli artt. 41, comma 1, lett. c) e 42, comma 1, lett. a) e g) del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), stabiliva (al par. 2.2), che “la data da cui procedere a ritroso per l’individuazione del suddetto triennio è quella individuata dalla data di pubblicazione del bando”, trae la distinzione tra requisiti (di partecipazione) oggettivi e requisiti (di partecipazione) soggettivi: per i primi (come, ad es., il possesso del fatturato in servizi analoghi) è corretto ritenere che il periodo del possesso decorra a ritroso da una data fissa, valevole per tutti, così da garantire l’assoluta parità di trattamento, per i secondi (e in generale per tutti i requisiti il cui possesso non debba essere dimostrato con riferimento ad un determinato periodo continuativo, come, appunto, la mancanza di cause ostative alla partecipazione alla procedura) è possibile la verifica del loro possesso in momenti diversi per ciascun operatore coincidenti con la data di presentazione della domanda di partecipazione, poiché ciò non crea alcuna disparità di trattamento tra i diversi operatori.
1.2. Nell’appello Te. s.r.l. contesta il ragionamento del giudice di primo grado con una serie di argomenti, già spesi nel ricorso introduttivo del giudizio, che condurrebbero a ritenere necessario che il requisito (negativo) della insussistenza dell’iscrizione nel casellario informatico ANAC sia accertato alla data della pubblicazione del bando di gara e non invece a quella di presentazione della domanda di partecipazione.
Precisamente, l’appellante: a) richiama la determinazione 15 gennaio 2014, n. 1 dell’ANAC (ribadita dalla nota del 12 dicembre 2015) sul potere del Consiglio dell’Autorità di stabilire la durata della sospensione dalla partecipazione alle procedure per le imprese sanzionate in un periodo da uno a dodici mesi ove è precisato che la data da confrontare con quella di pubblicazione nel casellario per verificare se la sospensione è ancora in vigore coincide con quella di pubblicazione del bando; b) evidenzia che, a voler considerare utile la data di presentazione della domanda di partecipazione, si consentirebbe ad un operatore economico in costanza di interdittiva, di svolgere attività prodromiche alla partecipazione quali la presentazione di richiesta di sopralluogo (come, infatti, avvenuto nel caso della Sa. Ge. che tale istanza aveva presentato al Co. il 20 ottobre 2016); c) argomenta che, ad accedere alla tesi del giudice di primo grado, si finisce con l’intervenire sulla durata della sanzione irrogata da ANAC, la quale spiega i suoi effetti per tutte le procedure pubblicate nel periodo della vigenza; d) rileva che, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di primo grado, anche per i requisiti di carattere soggettivo si pone un problema di garanzia della par condicio degli operatori, ove si tenga conto che, modulando il termine di scadenza del bando, le stazioni appaltanti, coscienti del fatto che taluni operatori sono sottoposti ad interdittiva, potrebbero favorire la partecipazione di alcuni o escludere altri.
2. Il motivo di appello è infondato e va respinto.
2.1. Si controverte sulla necessità che un concorrente risulti non interdetto dalla partecipazione alle procedure di gara, e, di conseguenza non iscritto nel casellario informatico ANAC, alla data di pubblicazione del bando ovvero a quella di presentazione della domanda di partecipazione.
Se si considera l’assenza di iscrizioni nel casellario informatico ANAC quale requisito di partecipazione, di carattere negativo, la medesima questione si può porre, come in effetti fa il giudice di primo grado nel suo ragionamento, nel senso se il predetto requisito deve essere posseduto al momento della pubblicazione del bando ovvero a quello della presentazione della domanda.
2.2. Ritiene il Collegio che, a prescindere dalla distinzione tra requisiti di carattere oggettivo e soggettivo, il requisito in esame, come ogni altro requisito di partecipazione alla procedura, deve essere posseduto al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e, quindi, in ultimo, al momento di scadenza del termine per la presentazione delle domande.
2.2.1. Risponde ad un principio generale che i requisiti di partecipazione ad una procedura di selezione pubblica (anche per un concorso per l’accesso ad un impiego pubblico, cfr. art. 2, comma 7, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 “I requisiti prescritti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda di ammissione” e Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 995 che riconnette alla disposizione valenza generale per ogni settore pubblico) siano posseduti al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione; il periodo che intercorre tra la pubblicazione del bando e quello della scadenza del termine per la presentazione della domanda è reputato periodo utile all’acquisizione del requisito richiesto per la partecipazione alla procedura. E’ così garantita, del resto, la parità di trattamento di tutti i partecipanti alla procedura selettiva poiché è individuato uno stesso momento nel quale, per ognuno, vanno accertati i requisiti richiesti.
2.2.2. La giurisprudenza amministrativa ha, dunque, costantemente affermato il principio per il quale “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati (…) alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento” aggiungendo, peraltro, che essi debbono essere mantenuti per tutta la durata della procedura così come nella fase di esecuzione del contratto (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5701, Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5, Adunanza plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).
2.2.3. Il dato normativo non dà indicazioni diverse ed anzi conforta la conclusione: l’art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, impone alle stazioni appaltanti di escludere “dalla partecipazione alla procedura d’appalto” l’operatore economico “iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato fase dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione” (così la lett. g) dell’art. 80, comma 5).
La specificazione per la quale l’esclusione dalla partecipazione va disposta “per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione”, letta come proposizione temporale non è di immediata comprensione, acquista, invece, contenuto se letta come proposizione condizionale ovvero “a condizione che perduri l’iscrizione”; con il significato che se il periodo di iscrizione è concluso, il fatto che in precedenza l’operatore sia stato iscritto non è causa di esclusione dalla procedura.
Ne consegue che la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’operatore se perdura la sua iscrizione quando ha chiesto di partecipare, ovvero alla data di presentazione della domanda di partecipazione, poiché prima, e, dunque, per quel che interessa, alla data di pubblicazione del bando, non v’è neppure ancora partecipazione alla procedura da cui si può essere esclusi.
2.2.4. Gli argomenti dell’appellante a sostegno della diversa conclusione non convincono.
La determinazione 15 gennaio 2014, n. 1 dell’ANAC era riferita alla sospensione prevista dall’art. 48, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163: essa dunque esaminava un dato normativo ormai superato a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
La circostanza che un operatore economico possa svolgere attività prodromiche alla partecipazione ad una procedura di gara durante il periodo di efficacia dell’iscrizione al casellario informatico, ivi compreso un eventuale sopralluogo, è del tutto coerente con la natura temporanea dell’interdittiva, che implica una successiva ripresa dell’attività, cui l’operatore economico dovrà prepararsi anche riavviando i contatti con le stazioni appaltanti.
Quanto, infine, alla possibilità per le stazioni appaltanti di favorire un operatore economico, conoscendone la situazione di interdizione, fissando un termine di scadenza del bando oltre la durata dell’iscrizione, si tratta di un argomento reversibile: la stazione appaltante potrebbe favorire la partecipazione di un operatore che sa essere iscritto al casellario informatico anche posticipando la pubblicazione del bando; l’argomento, dunque, vale sia che si accerti la sussistenza del requisito al momento della pubblicazione del bando sia che lo si faccia alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande.
2.3. In conclusione, il motivo di appello proposto dalla Te. s.r.l. va respinto con conseguente conferma sul punto della sentenza di primo grado: al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura era decorso il termine di efficacia dell’iscrizione della Sa. Ge. s.r.l. nel casellario informatico ANAC, onde la stessa non era tenuta a dichiarare tale iscrizione; non ricorre, pertanto, una falsa dichiarazione.
3. Con il secondo motivo di appello Te. s.r.l ha riproposto i motivi di ricorso dal terzo quarto, accolti dal giudice di primo grado, domandando la riforma della sentenza impugnata per aver ordinato alla stazione appaltante di rivalutare l’affidabilità e l’integrità del raggruppamento con capogruppo la De Vi. Tr. s.p.a., anziché disporne immediatamente l’esclusione in conseguenza del loro accoglimento.
Il Collegio ritiene opportuno posticipare l’esame del secondo motivo di appello della Te. s.r.l., all’esame degli appelli incidentali proposti da De Vi. Tr. s.p.a. e da Co. 14 che si pongono, rispetto ad esso, in una situazione di pregiudizialità logica, poiché, ove accolti, renderebbero irrilevante l’esame dello stesso.
4. Si passa all’esame dell’appello incidentale proposto da De Vi. Tr. s.p.a..
4.1. Di esso, la Te. s.r.l., con memoria depositata il 24 aprile 2018, ha eccepito la tardività in quanto notificato oltre il termine di trenta giorni dal deposito della sentenza come, invece, imposto dall’art. 120, comma 6bis Cod. proc. amm..
4.2. L’eccezione di irricevibilità dell’appello perché tardivamente proposto è infondata.
L’art. 120, comma 6-bis Cod. proc. amm., relativamente ai giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione dei provvedimenti di esclusione o di ammissione alle procedure di cui al comma 2-bis, dispone, all’ultimo periodo, che “l’appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della sentenza, e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione”.
Il riferimento è, dunque, esclusivamente all’atto introduttivo del giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato, come emerge dal fatto che il termine di impugnazione decorre dal momento di avvenuta conoscenza della sentenza (e non di altro atto di parte); la norma, derogatoria rispetto ai termini ordinari di impugnazione delle sentenze, trova applicazione solo al caso da essa disciplinato.
Per le impugnazioni incidentali, in mancanza di corrispondente disciplina derogatoria, trovano applicazione le regole generali stabilite dall’art. 96, comma 3 e ss., cod. proc. amm.
L’appello incidentale della De Vi. Tr. s.p.a., notificato entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza, è tempestivamente proposto.
5. L’appello incidentale di De Vi. Tr. va, dunque, essere esaminato in relazione ai motivi di appello di censura dei capi di sentenza di accoglimento del terzo e quarto motivo del ricorso introduttivo proposto da Te. s.r.l.
6. Con il primo motivo di appello incidentale De Vi. Tr. s.p.a. censura la sentenza di primo grado per “Error in iudicando – Errore grave su di un punto decisivo della controversia – Erroneità della sentenza nella parte in cui ha affermato che sussisterebbe una omissione dichiarativa dell’RTI De Vi. – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 D.Lgs. 50/16”.
6.1. Il giudice di primo grado ha ritenuto fondati i motivi proposti da Te. s.r.l. nel ricorso introduttivo del giudizio per aver accertato che talune imprese partecipanti al raggruppamento concorrente non avevano dichiarato vicende giudiziarie in cui erano state coinvolte da ritersi rilevanti al fine della valutazione sulla affidabilità e integrità degli operatori partecipanti che la stazione appaltante è chiamata a compiere.
6.2. Le informazioni omesse, in particolare, riguardavano tre diverse vicende: a) il provvedimento di esclusione adottato dal Comune di Cagliari in una gara bandita nel 2015 nei confronti della Sa. Ge. s.r.l. per non aver dichiarato le condanne penali (per falsità ideologica commessa da pubblico ufficiale) riportate dal proprio responsabile tecnico; provvedimento ritenuto legittimo dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna n. 1228 del 2015 confermata dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4644 del 2016; b) la condanna del legale rappresentante ed amministratore delegato della De Vi. Tr. s.p.a. pronunciata dal Tribunale di Benevento con sentenza 27 novembre 2006, n. 169 per il reato di cui all’art. 51, comma 1 e 3, d.lgs. 1997 n. 22 per fatti riferibili a gestione rifiuti non autorizzata; c) il rinvio a giudizio, preceduto da misure cautelari restrittive della libertà personale, adottato dalla Procura della Repubblica di Latina nei confronti dei legali rappresentanti, responsabile di cantiere e capo area per la Provincia di Latina della De Vi. Tr. s.p.a. per fatti ascrivibili ai reati di cui agli artt. 356 e 640 Cod. pen. per aver omesso l’esecuzione di talune prestazioni previste da un contratto di appalto stipulato con il Comune di(omissis), così cagionando un danno di oltre 3 milioni di euro.
6.3. Nel proprio atto di appello De Vi. Tr. s.p.a. contesta al giudice di primo grado di non aver tenuto conto delle ragioni addotte a giustificazione dell’omissione informativa e, d’altra parte, di aver violato le disposizioni normative che disciplinano il periodo di rilevanza delle pregresse condotte del partecipante alla procedura.
6.3.1. Precisamente: l’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 cit., nel prevedere che se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la stessa è pari a cinque anni, ha posto un limite massimo di rilevanza temporale agli illeciti professionali di cui al comma 5, lett. c).
La norma, assume l’appellante incidentale, rileva in relazione alla vicenda (descritta in precedenza sub a) riguardante il responsabile tecnico della Sa. Ge. s.r.l. poiché le sentenze emesse nei suoi confronti risalivano al 2009 e dunque ad oltre cinque anni prima della data di pubblicazione del bando, senza considerare che i reati erano stati dichiarati estinti dal Tribunale di Cuneo e che il responsabile tecnico era cessato dalla carica oltre l’anno antecedente alla pubblicazione del bando.
Spiega, infine l’appellante incidentale, che la mancata dichiarazione del provvedimento di esclusione adottato dal Comune di Cagliari era giustificata dal fatto che ad esso era seguito un provvedimento sanzionatorio di ANAC (delibera n. 739/16) con conseguente iscrizione nel casellario informatico della società per il periodo di un mese (dal 23 agosto 2016 al 23 settembre 2016); al momento della presentazione della domanda, l’iscrizione era cessata e con essa la sanzione interdittiva, onde sarebbe stato precluso al Co. 14 quale stazione appaltante valutare detta vicenda ai fini della ammissione o meno alla gara del raggruppamento.
6.3.2. Quanto alla vicenda (descritta sub b), relativa alla condanna pronunciata dal Tribunale di Benevento nei confronti del legale rappresentante ed amministratore delegato della De Vi. Tr. s.p.a., l’appellante imputa alla sentenza di primo grado di essere incorsa in errore di fatto: la condanna, infatti, era stata dichiarata e valutata dalla commissione esaminatrice che nel verbale del 27 dicembre 2016 l’aveva ritenuta inidonea a giustificare l’esclusione dalla procedura in ragione del tempo trascorso dal loro accertamento giudiziale definitivo e delle pene inflitte.
6.3.3. Quanto, infine, all’omessa dichiarazione della vicenda (descritta sub c), relativa al rinvio a giudizio dei legali rappresentanti, responsabile di cantiere e capo area per la Provincia di Latina della De Vi. Tr. s.p.a., preceduto dall’adozione nei loro confronti di una misura cautelare restrittiva della libertà personale, l’appellante incidentale si duole che non abbiano avuto considerazione le plurime giustificazioni addotte: a) la mancanza di alcun provvedimento giudiziario contenente un accertamento definitivo sulle accuse avanzate dalla Procura di Latina (richiesta dal già citato comma 10 dell’art. 80 d.lgs. n. 50), per essere stato adottato solamente un provvedimento di natura cautelare nel corso delle indagini penali; b) il completamento dell’esecuzione del contratto con il Comune di (omissis), che, infatti, non aveva disposto alcuna risoluzione anticipata dello stesso; c) il decorso della rilevanza temporale delle pronunce, che, non essendo intervenuta una condanna definitiva, doveva ritersi pari a tre anni (ancora una volta in base alla previsione dell’art. 80, comma 10, cit.) onde era cessata già dal 14 ottobre 2013 (considerando la data di pubblicazione del bando del 14 ottobre 2016).
6.4. Motivo di tenore sostanzialmente coincidente è svolto anche da Co. 14 nell’appello incidentale proposto.
Anche il Consorzio sostiene, infatti, che i fatti che avevano interessato la Sa. Ge. s.r.l. e la De Vi. Tr. s.p.a. erano del tutto irrilevanti poiché non avrebbero potuto comportare l’adozione di un provvedimento di espulsione dalla procedura di gara (benchè il Consorzio individui ragioni parzialmente diverse da quelle della De Vi. Tr. s.p.a. per escludere la rilevanza ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara).
7. I motivi di appello incidentale sono infondati e vanno respinti.
Lette nel loro insieme le argomentazioni esposte dalle appellanti incidentali appaiono dirette a dimostrare che le pregresse vicende della Sa. Ge. s.r.l. e della De Vi. Tr. s.p.a. non avrebbero potuto condurre la stazione appaltante all’adozione di provvedimenti espulsivi dalla procedura di gara. Supportato da tale convincimento, del resto, il raggruppamento aveva deciso di non dichiararle alla presentazione della domanda di partecipazione: in sostanza, siccome non sarebbe stato possibile escluderla dalla procedura per quei fatti, la stazione appaltante non avrebbe avuto alcun interesse a conoscerli.
Il ragionamento, però, si scontra con il dato normativo dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che impone l’esclusione dalla procedura dell’operatore economico che “si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità ” e tra questi viene indicata anche la condotta consistente nel “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Viene formandosi un’interpretazione di tale disposizione normativa come di una sorta di clausola di chiusura, che impone agli operatori economici di portare la stazione appaltante a conoscenza di tutte le informazioni relative alle proprie precedenti vicende professionali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018 n. 3592 che ha esaminato un caso nel quale non era stata dichiarata la pregressa esclusione per irregolarità tributaria; nell’occasione questa Sezione ha avuto modo di chiarire che: “La trascritta norma attribuisce, dunque, alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità ” dei concorrenti. Costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione. A titolo esemplificativo la citata disposizione normativa contempla “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione” e “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Fra le condotte rilevanti rientra, quindi, anche la mancata dichiarazione di circostanze “suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione… ovvero (il)… corretto svolgimento della procedura di selezione”. Tenuto conto dell’ampia formulazione della norma e in assenza di indicazioni di segno contrario, deve inoltre ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità ” dev’essere compiuta, ma anche quelle esterne a detta procedura.”).
Il Collegio condivide tale ricostruzione: l’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50 cit. rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299, che esamina la disposizione anche alla luce dell’art. 57, comma 4, direttiva del 2014/24/UE del 26 febbraio 2014) e, tuttavia, affinchè la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili. Di fornire dette informazioni deve farsi carico l’operatore economico: se si rende mancante in tale onere può incorrere in un “grave errore professionale” endoprocedurale.
7.1. Così ricostruito il dato normativo, resta da esaminare se sia condivisibile la valutazione del primo giudice di qualificare le vicende precedentemente ricordate, che hanno interessato la Sa. Ge. s.r.l. e la De Vi. Tr. s.p.a., come rilevanti per l’integrità o l’affidabilità dell’operatore.
Non si ignora, infatti, che l’interpretazione accolta potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa.
7.2. Ciò precisato, il Collegio condivide la valutazione del giudice di primo grado: le vicende omesse meritavano senza meno di essere sottoposte all’attenzione della stazione appaltante per consentirle un più sicuro giudizio sulla integrità ed affidabilità del raggruppamento. Per le seguenti ragioni: si trattava di vicende di rilevanza penale (per le quali erano state pronunciate sentenze di condanna ovvero erano in corso di svolgimento indagini con l’adozione di provvedimenti restrittivi della libertà personale), che hanno riguardato i vertici delle società partecipanti al raggruppamento o, comunque, posizioni di rilievo all’interno dell’organizzazione societaria, che hanno inciso su commesse pubbliche, ed infine, non così datate nel tempo.
7.3. In conclusione sul motivo di appello proposto dalla De Vi. Tr. s.p.a.e da Co. 14: non rileva se, come ampiamente argomentato dall’appellante incidentale, le predette vicende avrebbero potuto condurre all’adozione o meno di un provvedimento espulsivo dalla procedura di gara (e, dunque, quale rilevanza abbia a questi fini la disposizione, più volte citata, dell’art. 80, comma 10, d.lgs. 50 cit.), poiché, invece, quel che rileva è che esse certamente meritavano di essere conosciute dalla stazione appaltante perché questa potesse compiere la sua scelta sull’ammissione del raggruppamento per essere pienamente affidabile, in piena consapevolezza.
8. Sciogliendo la riserva precedentemente formulata può essere, ora, esaminato il secondo motivo di appello di Te. s.r.l. con il quale è censurata la sentenza di primo grado per “violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016”. Assume l’appellante che, dopo aver ritenuto fondati i motivi di ricorso rivolti a sostenere la rilevanza delle pregresse vicende professionali della Sa. Ge. s.r.l. e della De Vi. Tr. s.p.a., il giudice non avrebbe potuto rimettere la valutazione della loro integrità ed affidabilità alla stazione appaltante, ma avrebbe dovuto senza meno disporne l’esclusione dalla gara.
8.1. Il motivo è infondato.
Ben ha fatto il giudice di primo grado (al punto 17.1 della sentenza) a rimettere a Co. 14 di riprendere la procedura di gara dall’esame delle pregresse condotte della Sa. Ge. s.r.l. e della De Vi. Tr. s.p.a. ai fini della valutazione sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico, senza interferire con poteri amministrativi non ancora esercitati ai sensi dell’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm..
L’omessa dichiarazione di informazioni rilevanti – accertata all’esito dell’odierno giudizio – costituisce “grave errore professionale” che conduce all’espulsione del concorrente solo se la stazione appaltante – e non altri – lo reputi idoneo a compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore. Non v’è una espulsione automatica, come ritenuto dall’appellante, ma invece, una doverosa valutazione sulla professionalità dell’operatore economico che, con adeguata motivazione, dia conto delle ragioni dell’esclusione ovvero della sua ammissione.
9. Con il secondo motivo di appello incidentale la De Vi. Tr. s.p.a. censura la sentenza di primo grado per “Errore grave su di un punto decisivo della controversia – Erroneità della sentenza nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione (determinazione n. 65/16) in accoglimento dei “motivi aggiunti” di cui al ricorso r.g. 120/17″.
Sostiene l’appellante che il primo giudice avrebbe erroneamente accolto la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione contenuta nel ricorso per motivi aggiunti depositato dalla Te. s.r.l. nell’ambito del giudizio Rg. 120/12, laddove, invece, in quell’atto, la ricorrente si era limitata a insistere per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate, senza, peraltro, impugnare ulteriori provvedimenti e nemmeno l’aggiudicazione definitiva, tanto che poteva parlarsi, più che di “motivi aggiunti” di una “memoria notificata”. L’impugnazione dell’aggiudicazione, invece, continua l’appellante, era avvenuta con autonomo ricorso (Rg. 343/17), dichiarato, tuttavia, improcedibile all’esito del giudizio di primo grado. La conclusione cui perviene il motivo di appello è che la sentenza è errata nella parte in cui ha accolto la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, la quale, data l’improcedibilità del ricorso autonomo, dovrebbe dichiararsi pienamente efficace.
9.1. Il motivo è inammissibile per carenza di interesse dell’appellante incidentale.
Vero che nel ricorso per motivi aggiunti notificato il 20 aprile 2017 Te. s.r.l., proposta istanza di riunione dei giudizi, e preso posizione sul ricorso incidentale, ha, infine, insistito per l’accoglimento dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo, tuttavia, l’eventuale accoglimento del motivo di appello non porterebbe ad un esito diverso del giudizio di primo grado.
Qualificata come memoria integrativa il ricorso per motivi aggiunti del 20 aprile 2017, infatti, dovrebbe essere esaminato il ricorso autonomo con il quale è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva alla De Vi. Tr. s.p.a. (Rg. 343/17 riunito dal primo giudice al giudizio Rg. 120/17) che, a quel punto, non sarebbe più improcedibile per carenza di interesse, con conseguente conferma dell’annullamento, per invalidità derivata, dell’aggiudicazione stessa.
Il medesimo esito del giudizio comporta che l’appellante incidentale non potrebbe trarre alcuna utilità dall’accoglimento del motivo di appello.
10. Con il terzo e il quarto motivo dell’appello incidentale De Vi. Tr. s.p.a. ha censurato i capi della sentenza di primo grado di reiezione dei vizi introdotti nel giudizio mediante ricorso incidentale avverso il provvedimento di ammissione di Te. s.r.l..
L’esame dei predetti motivi va effettuato solo successivamente al vaglio delle eccezioni pregiudiziali di rito riproposte dalla Te. s.r.l. con la memoria 24 aprile 2018 dirette a sostenere l’inammissibilità del ricorso incidentale della De Vi. Tr. s.p.a.
10.1. Ed infatti, Te. s.r.l., nella memoria del 20 aprile 2017, depositata in primo grado successivamente al ricorso incidentale, ne ha eccepito l’irricevibilità poiché proposto oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione della delibera di ammissione dei due operatori concorrenti alla procedura.
Il giudice di primo grado non ha pronunciato sull’eccezione, dichiarando di poter prescindere dall’esame in ragione dell’infondatezza dei motivi articolati nel ricorso incidentale.
L’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale risulta, dunque, “non esaminata”.
L’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., impone all’appellante di riproporre le eccezioni non esaminate in primo grado (così come le eccezioni “dichiarate assorbite”) nell’atto di appello e alla parte diversa dall’appellante nella memoria depositata entro il termine per la costituzione in giudizio.
Si tratta, allora, di stabilire se Te. s.r.l., appellante principale, avrebbe dovuto riproporre l’eccezione non esaminata già nel proprio atto di appello, ovvero poteva farlo, come avvenuto, anche nella memoria depositata successivamente alla proposizione dell’appello incidentale.
Ritiene il Collegio che Te. s.r.l. abbia correttamente riproposto l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale in quanto tardivamente proposto nella memoria depositata successivamente alla proposizione dell’appello incidentale di De Vi. Tr. s.p.a. (in vista della camera di consiglio del 26 aprile 2018).
L’art. 101 comma 2, Cod. proc. amm., per “parti diverse dall’appellante” intende riferirsi tanto all’appellante principale quanto all’appellante incidentale; ed, allora, rispetto all’appello incidentale proposto da De Vi. Tr. s.p.a., Te. s.r.l. è una “parte diversa” cui è imposto di riproporre le eccezioni non esaminate in primo grado.
D’altra parte è agevole considerare che l’interesse a riproporre le eccezioni non esaminate da parte dell’appellato incidentale sorge solamente a seguito della proposizione dell’appello incidentale con la conseguenza che la sede non potrà essere quella dell’appello, già spiegato, ma necessariamente quella di una memoria successiva (ovviamente non quella di costituzione poiché l’appellante principale è già costituito in giudizio).
10.2. L’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale, non esaminata dal primo giudice, è fondata.
10.3. Ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., è dalla pubblicazione che decorrono i trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento che dispone l’ammissione (o l’esclusione) degli operatori economici.
La giurisprudenza amministrativa si è interrogata sulla riferibilità del termine di trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione per l’impugnazione dei provvedimenti relativi alle ammissioni ed esclusioni, oltre che al ricorso principale, anche al ricorso incidentale proposto ai sensi dell’art. 42 Cod. proc. amm.
La conclusione che può ritenersi ormai condivisa è che il medesimo termine – di trenta giorni dalla pubblicazione – vale anche per l’impugnazione delle ammissioni ed esclusioni che avvenga mediante ricorso incidentale.
In tal senso si è espresso l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 26 aprile 2018, n. 4 che ha chiarito: a) che l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine di trenta giorni preclude al concorrente non solo la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, “ma anche di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura”;
b) che una diversa lettura non potrebbe trarre contrario argomento dal comma 6-bis dell’art. 120 cit. (“La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale”) che, nel contemplare espressamente la possibilità di proporre ricorsi incidentali, potrebbe far propendere, a una prima lettura, per la permanenza del potere di articolare in sede di gravame incidentale, vizi afferenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale anche dopo il decorso del termine fissato dal comma 2-bis, poiché, invece, detta disposizione si riferisce, in realtà, ai gravami incidentali che hanno ad oggetto non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto (es. lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale): diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2-bis di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa. Per tal via si violerebbe il comma 2-bis e la ratio sottesa al nuovo rito specialissimo che, come sottolineato in sede consultiva dal Consiglio di Stato (parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al Codice degli appalti pubblici) è anche quello di “neutralizzare per quanto possibile […] l’effetto “perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione della giurisprudenza comunitaria e del difficile dia con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto)”.
Recentemente, la ricostruzione è stata confermata con ulteriori argomenti da Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036 che ha efficacemente chiarito che: “Da quanto sopra si trae conferma che, nella situazione in esame, il ricorso è “incidentale” solo per ragioni formali (id est, perché proposto per secondo, nel contesto di un processo già iniziato da altri), restando, invece, sostanzialmente autonomo (e cioè, si paret, incidentale improprio).”; può dirsi, pertanto, superato il diverso orientamento – per il quale anche nel caso del rito di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., il ricorso incidentale andava proposto entro il termine di cui all’art. 42, comma 1, Cod. proc. amm. – pure accolto dalla sezione III di questo Consiglio di Stato nella sentenza 10 novembre 2017, n. 5182.
10.4. Risulta dagli atti di causa che la pubblicazione del provvedimento di ammissione dei due operatori partecipanti alla procedura di gara è avvenuta il 29 dicembre 2016. La determinazione di ammissione n. 430 del 29 dicembre 2016 è stata, infatti, pubblicata sul sito internet della stazione appaltante nella sezione “Bandi di gara e contratti”. La circostanza, peraltro, non è contraddetta dalla De Vi. Tr. s.p.a. nei propri scritti difensivi.
È altrettanto incontestato in atti che il ricorso incidentale fu proposto dalla De Vi. Tr. s.p.a. il 2 marzo 2017 e, dunque, oltre trenta giorni dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione.
10.5. In accoglimento dell’eccezione riproposta dalla Te. s.r.l., dunque, ed in riforma della sentenza di primo grado, deve essere dichiarato irricevibile in quanto tardivamente proposto il ricorso incidentale notificato in primo grado dalla De Vi. Tr. s.p.a. con conseguente inammissibilità dei motivi di appello incidentale ad esso riferiti.
11. In conclusione, l’appello principale della Te. s.r.l. è infondato e va respinto; l’appello incidentale della De Vi. Tr. s.p.a. è, in parte, infondato e in parte inammissibile; l’appello incidentale della Co. 14 è infondato. La sentenza di primo grado è confermata nella parte in cui accoglie il ricorso principale ed accoglie il ricorso per motivi aggiunti, va riformata nella parte in cui respinge il ricorso incidentale, anziché dichiararlo irricevibile perché tardivamente proposto.
12. La soccombenza di tutte le parti dell’odierno giudizio giustifica la compensazione integrale delle spese di lite tra loro.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello della Te. s.r.l., come in epigrafe proposto, lo rigetta; rigetta in parte ed in parte dichiara inammissibile l’appello incidentale della De Vi. Tr. s.p.a.; rigetta l’appello incidentale del Co. 14.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese dell’odierna fase del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente FF
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere