Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 22 giugno 2018, n. 3881.

La massime estrapolata:

Nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici la valutazione delle giustificazioni presentate nel sub procedimento di verifica di anomalia nell’ampio potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante, così che detta valutazione è sindacabile in sede di legittimità soltanto in caso di macroscopiche illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà vale a dire in presenza di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto; di conseguenza, fermi i limiti indicati, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sostituendo così la sua valutazione a quella dell’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto.

Sentenza 22 giugno 2018, n. 3881

Data udienza 3 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8531 del 2017, proposto da
Al. – Th. It. In. Co. S.p.A in proprio e in qualità di mandataria del Rti con At. It. S.p.A e altri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati To. Di Ni. e Cl. Ca., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato To. Di Ni. in Roma, via (…);
contro
Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Le. S.p.A in proprio e in qualità di mandataria con Fa. S.p.A e Consorzio Ka. – Aq. non costituita in giudizio;
Le. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Ro., Gi. So., Fr. Ro., Se. Co. e Fa. Al., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Ro. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. III, n. 08947/2017, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale e di Le. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2018 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Di Ni., Ca., Co. e Al.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III ter, con la sentenza 26 luglio 2017, n. 8947, ha respinto il ricorso principale proposto dal RTI Al. – Th. It. In. Co. s.p.a. per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto “System Management del data center del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale” in favore del raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato da Le. s.p.a. e costituito con Fa. s.p.a. e Consorzio Ka. – AQ., accogliendo invece il ricorso incidentale di quest’ultimo con cui era stata lamentata la mancata esclusione della ricorrente principale dalla procedura.
Il TAR ha in sintesi rilevato che:
– dai “chiarimenti” forniti dall’amministrazione appaltante non si evinceva che la facoltà di modificare le percentuali di esecuzione nella fase di attuazione dell’accordo quadro (ossia con riferimento agli appalti specifici) avesse portata tale da azzerare la quota inizialmente “spettante” a una delle imprese raggruppate, estromettendola di fatto dalla prestazione delle attività necessarie per garantire l’esatto adempimento del contratto attuativo;
– la necessaria coincidenza tra il “soggetto” (singolo o raggruppato) parte dell’accordo quadro e quello che poi avrebbe stipulato l’accordo specifico impediva a un raggruppamento temporaneo d’impresa di apportare variazioni alle quote di esecuzione (riferite ai propri partecipanti) tali da comportare, per la loro entità, un’alterazione sostanziale dell'”assetto organizzativo” delle modalità adempitive delineato nel contratto normativo (in questo senso meritava sottolineare che con la procedura selettiva “a monte” erano stati individuati, tra i soggetti ammessi a partecipare, di cui al par. 3 cap. oneri, i “fornitori parti dell’Accordo Quadro”, ai quali le amministrazioni che intendano “aggiudicare un Appalto Specifico basato sull’Accordo Quadro” sono tenute a rivolgersi;
– l’esercizio della facoltà di riduzione delle quote di esecuzione era ammissibile, ma incontrava alcune limitazioni, inizialmente di matrice giurisprudenziale e poi recepite nel diritto positivo (art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50-2016, in disparte l’applicabilità della disposizione al caso di specie, dal momento che l’accordo quadro è stato stipulato nella vigenza del d.lgs. n. 163-2006), dovendo trattarsi di una “modifica soggettiva”, derivante “esclusivamente” da “esigenze organizzative del raggruppamento”; idonea a garantire che “le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”; non “finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara” (art. 48, co. 19, cit.);
– non risultava che nel caso di specie (anche a volere aderire all’ordine di idee suggerito dalla ricorrente principale) la stazione appaltante avesse espletato un accertamento avente a oggetto i profili appena indicati;
– era pertanto condivisibile sia l’assunto della controinteressata sull’erroneità dell’attribuzione dell’intero “punteggio tecnico ereditato” – determinato sulla base dei “criteri tecnici” nn. 1 e 2 e dunque sul presupposto di un determinato assetto organizzativo, poi radicalmente mutato (questo rilievo consente, peraltro, di disattendere l’eccezione di inammissibilità della doglianza, con cui si contesta l’operato del seggio di gara), sia quello, più generale, secondo cui la presenza, nell’esecuzione degli appalti specifici, di tutte le imprese di un raggruppamento costituiva “requisito necessario per garantire il rispetto e la messa a disposizione di tutto quanto contenuto nell’offerta tecnica fatta in AQ”.
2. L’appellante ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:
– error in iudicando sulla possibilità di modulare le quote di esecuzione in relazione al singolo AS;
– error in iudicando sulla corretta attribuzione in fase di appalto specifico del punteggio tecnico ereditato dall’accordo quadro;
– erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibili per difetto d’interesse le “domande caducatorie” avanzate con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, domande riproposte in sede di appello.
3. Ha resistito al gravame la Le. S.p.a., chiedendone la reiezione.
4. All’udienza pubblica del 3 maggio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Deve premettersi, in punto di fatto, che la Consip S.p.A. ha indetto una gara a procedura aperta per la conclusione di un Accordo Quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 59, comma 8, d.lgs. n. 163-2006, per l’affidamento dei “servizi di System management”, sul quale le Pubbliche Amministrazioni avrebbero poi basato l’aggiudicazione di appalti specifici.
La lex specialis dell’Accordo Quadro (AQ) precisava che per l’affidamento di un Appalto Specifico (AS) ai fornitori sarebbe stato attribuito un Punteggio Tecnico Ereditato (PTER) assegnato dalla Stazione Appaltante sulla base del Punteggio Tecnico attribuito nella prima fase (PTAQ) dell’Accordo Quadro, riparametrato secondo i servizi effettivamente oggetto dell’Appalto Specifico.
Alla procedura di gara hanno partecipato cinque operatori economici, tra i quali le odierne parti in causa RTI Al. – Th. It. In. Co. S.p.A., con mandanti le società At. It. S.p.A., Lutech S.p.A., Reason That S.r.l. e TD Group Italia S.r.l. e RTI Le. S.p.A (già Selex ES S.p.A.), con mandanti il Consorzio Ka. – AQ., la società ESecurity S.r.l. e Fa. S.p.A (di seguito anche solo come, “RTI Le.”).
Con determina a contrarre n. 5514-1424 del 30 settembre 2016, il Ministero degli
Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale ha indetto una procedura per l’affidamento dei servizi di System Management dei propri sistemi informativi, per un importo massimo di spesa pari a Euro 21.412.159,20, invitando i fornitori firmatari dell’Accordo Quadro a presentare un’offerta migliorativa rispetto a quella proposta nella procedura originaria, da selezionare attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e secondo specifiche modalità di attribuzione dei punteggi tecnici ed economici.
Il MAE stabiliva che, ai fini dell’aggiudicazione del proprio AS, gli aggiudicatari dell’AQ avrebbero ottenuto, come Punteggio Ereditato, quello conseguito in sede di AQ nei punteggi tecnici relativi ai criteri nn. 1, 2, 6 e 9 e pertanto conformemente a quanto previsto dalla Richiesta di Offerta attribuiva al RTI Almaviva l’intero punteggio ereditato dall’Accordo Quadro relativamente ai punteggi tecnici sopra indicati.
All’esito della valutazione delle offerte tecniche e dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, l’offerta presentata dal RTI Le. risultava la migliore, con un punteggio totale pari a 97,68 (punteggio tecnico 40 e punteggio economico 57,68), mentre l’odierna appellante si classificava al secondo posto con un punteggio totale pari a 94,29 punti (punteggio tecnico 38,13 e punteggio economico 56,16.
A seguito di accesso, emergeva che, nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’offerta del RTI Almaviva, quest’ultima aveva dato atto nelle proprie giustificazioni che esse non avrebbero tenuto conto della mandante ATOS S.r.l. “la cui partecipazione in RTI per questo appalto specifico è pari allo 0%”, rispetto al 13% previsto in sede di AQ.
Sulla base di tale circostanza il RTI Le. proponeva il ricorso incidentale “paralizzante”, accolto dal TAR Lazio, oggetto dei primi due motivi di appello.
2. Giova preliminarmente osservare che il chiarimento dell’AQ n. 17, confermato anche dal successivo chiarimento n. 18, ha precisato che “in ciascun AS la singola impresa raggruppata – ivi compresa la mandataria – potrà svolgere attività in misura percentuale diversa rispetto a quanto indicato dal RTI concorrente in AQ”.
Dal tenore letterale della lex specialis si evince inequivocabilmente che in ogni singolo AS, è ammessa una diversa ripartizione di attività fra le imprese raggruppate, fermo restando che ciascuna delle imprese dovrà svolgere, anche in minima parte, i servizi: l’unica facoltà concessa ad un RTI aggiudicatario dell’Accordo Quadro è pertanto quella di partecipare ai singoli AS modificando le quote delle imprese raggruppate senza, tuttavia, poter azzerare la partecipazione di una impresa; in quest’ultimo caso, infatti, l’impresa raggruppata non potrebbe più essere considerata partecipante dell’Appalto Specifico.
In definitiva le modifiche alle percentuali di partecipazione non possono essere tali da escludere la partecipazione medesima di un componente del RTI, poiché, in tal caso non ci si troverebbe di fronte a una modifica solo delle quote, ma ad una inammissibile modifica soggettiva del RTI stesso del quale non farebbe più parte l’impresa ATOS S.r.l., che vi partecipa con quota pari a zero.
3. La stessa modalità di attribuzione automatica in sede di AS dei punteggi tecnici “ereditati”, conseguiti in sede di AQ, contrasta con l’interpretazione dei chiarimenti citati propugnata dall’appellante Almaviva.
La presenza nell’esecuzione di ogni appalto di tutte le imprese di un Raggruppamento costituisce, infatti, requisito fondamentale per garantire il rispetto e la messa a disposizione di tutto quanto contenuto nell’offerta tecnica fatta in sede di AQ.
Il rilancio competitivo in sede di Appalto Specifico, infatti, si basa sulla attribuzione “automatica” dei punteggi tecnici conseguiti in sede di AQ e, pertanto, sulla base della partecipazione di tutte le imprese che hanno presentato insieme l’offerta tecnica che ha conseguito quei punteggi.
Peraltro, i punteggi “ereditati” per l’AS in oggetto dall’appellante Almaviva hanno ad oggetto aspetti dell’offerta che implicano necessariamente la compresenza di tutte le imprese del Raggruppamento: la ripartizione dei servizi fra le imprese del RTI, con evidenza della specificità di ogni impresa e la loro “complementarietà”; le “sinergie create dalle interrelazioni fra le aziende raggruppande”; la soluzione organizzativa per erogare i servizi e la relativa messa a disposizione “di competence center, partnership con produttori delle tecnologie più diffuse”.
D’altra parte nell’offerta tecnica prodotta dall’appellante RTI Almaviva non si ravvisa alcuna duplicità dei centri di competenza messi a disposizione delle singole imprese del RTI, poiché ogni azienda del RTI espone caratteristiche proprie e complementari che nel loro insieme conducono ad un determinato risultato meritevole di un determinato punteggio.
Ciò conferma che anche in concreto la modifica del RTI Almaviva per questo AS sia determinante in ordine all’esecuzione dei servizi oggetto dell’AS stesso, atteso che, secondo la definizione contenuta nella Relazione Tecnica del RTI Almaviva (pag. 39), i “Centri di competenza: contribuiscono a fronteggiare i rischi derivanti dalle tecnologie ed infrastrutture utilizzate: ad esempio, fornendo tecniche ed esperienze per affrontare upgrade o migrazioni di piattaforme e contrastando i rischi derivanti da contrazione dei tempi pianificati”.
4. Infine è infondata l’eccezione di inammissibilità prospettata dalla parte appellante in riferimento alla mancata impugnazione della “richiesta di offerta”, poiché il Ministero ha previsto la possibilità del punteggio “ereditato” in coerenza con la disciplina di gara dell’AQ che, in sé, non è lesivo e non doveva essere impugnato, poiché il ricorso incidentale è incentrato sull’avvenuto riconoscimento di un punteggio ereditato frutto di una certa composizione del RTI in sede di AQ che non trova corrispondenza nel singolo AS.
5. Passando all’esame dei motivi di appello relativi al ricorso principale di primo grado, può rilevarsi, in primo luogo, che, per giurisprudenza consolidata, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici la valutazione delle giustificazioni presentate nel sub procedimento di verifica di anomalia nell’ampio potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante, così che detta valutazione è sindacabile in sede di legittimità soltanto in caso di macroscopiche illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà vale a dire in presenza di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto; di conseguenza, fermi i limiti indicati, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sostituendo così la sua valutazione a quella dell’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Ad Pl. n. 36-2014; sez. V, 16 gennaio 2015, n. 89; sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154).
Nel caso in esame, nessuno dei profili evidenziati dall’appellante in sede di ricorso principale di primo grado integri gli estremi della macroscopica illogicità, irrazionalità della valutazione dell’offerta ovvero di errori di valutazione evidenti e gravi o abnormi, tali da poter essere oggetto di scrutinio di legittimità.
6. Quanto ai motivi aggiunti spiegati in primo grado e riproposti nel presente giudizio di appello si osserva innanzitutto che, nonostante i calcoli, pur oggetto di contestazione da parte del RTI appellato, proposti da Almaviva, l’offerta dell’aggiudicataria Le. non ne resta inficiata, non risultando in alcun modo evidenziata in modo certo e obiettivo la presunta anomalia dell’offerta.
Al riguardo, si evidenzia che il conto economico dell’offerta dell’appellata Le. prevede una voce “Contingency”, di oltre 90.000,00 euro, inserita tra i costi, ma costituente mera riserva atta a coprire eventuali maggiori imprevisti costi del servizio e, per l’effetto, in grado di assorbire le ipotizzate perdite quantificate dall’appellante in circa 3.000,00 Euro.
Peraltro, i calcoli effettuati dalla parte appellante non tengono conto delle previsioni capitolari.
Anche il secondo motivo aggiunto non è meritevole di favorevole considerazione.
Si deduce, infatti, che, per l’erogazione dei servizi di (2.1) “conduzione operativa”, (2.2) “reperibilità individuale”, (2.3) “fuori orario”, il RTI Le. avrebbe offerto delle figure professionali in parte diverse da quelle previste nella lex specialis e che, inoltre, avrebbe sottostimato i costi per la manutenzione hardware.
In realtà, nella Relazione tecnica prodotta per la partecipazione alla gara, il RTI Le. ha dichiarato espressamente “che tutti i servizi offerti posseggono integralmente le caratteristiche, funzionalità ed i requisiti minimi stabiliti nel Capitolato Tecnico sia AQ che AS e prende atto ed accetta che tali caratteristiche, funzionalità e requisiti minimi sono richiesti a pena di esclusione.
Inoltre, esso ha affermato che “che per ciascuna delle figure professionali richieste garantirà l’esperienza, le competenze e le certificazioni minime prescritte dall’Appendice E al Capitolato Tecnico AS – Tabella dei profili professionali a pena di esclusione”.
Il RTI Le. si è quindi obbligato verso la Stazione appaltante ad impegnare risorse professionali con profili conformi a quelli richiesti dalla lex specialis; è indubbio, pertanto, che con la propria offerta tecnica l’RTI Le. abbia soddisfatto quanto previsto dal capitolato, vincolandosi a quanto ivi previsto, tenuto conto che la rappresentazione, contestata, dei relativi costi non è idonea a modificare l’offerta resa in gara, né in melius, né in pejus.
La terza censura dei motivi aggiunti attiene ad una presunta illegittimità del provvedimento di aggiudicazione in favore del RTI Le., in quanto sarebbe stato adottato in violazione dell’art. 48 d.lgs. n. 163-2006 per non avere prodotto le attestazioni ed i relativi CV delle risorse offerte in gara.
La richiesta di offerta disponeva che, in sede di “adempimenti per la stipula”, l’aggiudicatario provvisorio dovesse, entro il termine di 10 giorni decorrenti dalla data di comunicazione di avvenuta aggiudicazione provvisoria, produrre “le certificazioni e le attestazioni richieste per le figure professionali impegnate nell’esecuzione del contratto i curricula delle figure professionali impegnate nell’esecuzione del contratto. Le figure professionali che svolgeranno le attività dovranno rispondere alle caratteristiche descritte nel Capitolato Tecnico AS – “Appendice E – Tabella dei Profili Professionali e Schema Presentazione CV”, ovvero a quelle migliorative eventualmente offerte dal fornitore nell’offerta AQ e nell’offerta AS.”.
In data 28.11.2016, la Stazione appaltante, con l’errata corrige n. 1398600, ha precisato che con riferimento alle “certificazioni ulteriori rispetto a quelle minime richieste”, di cui alla tabella riportata a pagina 17 della Richiesta d’offerta, le stesse devono essere “possedute al momento della stipula e non al momento della pubblicazione della RDO”.
La stazione appaltante, al quesito n. 41, che specificatamente richiedeva che “In riferimento al Capitolato Tecnico di AS- Appendice E – Tabella profili professionali e Schema per la presentazione dei Curricula, ed alla comunicazione di errata corrige 1398600 fornita in data 17/11/2016 in merito al possesso delle certificazioni aggiuntive, ha precisato che il possesso dei requisiti e delle certificazioni richieste nei profili professionali potranno essere “possedute al momento della stipula” e non al momento della pubblicazione della RDO” – ha risposto “Si conferma”.
Così anche per i successivi quesiti nn. 44, n. 45, n. 46 e n. 48 che precisano che “il punteggio tabellare sarà attribuito dalla commissione sulla base della autodichiarazione del concorrente e la verifica sul possesso delle certificazioni aggiuntive sarà effettuata al momento della stipula del contratto con la consegna delle stesse certificazioni.”
In data 1 marzo u.s. l’Amministrazione appaltante, comunicando l’avvenuta aggiudicazione provvisoria in favore del RTI Le., ha altresì invitato quest’ultimo a produrre, entro 10 giorni dal ricevimento della comunicazione, le “e) Certificazioni ed attestazioni per le figure professionali richieste per l’esecuzione del contratto; f) Curricula delle figure professionali da destinare al servizio secondo le caratteristiche descritte nella Appendice E del capitolato AS – Tabella dei profili professionali.”.
Il RTI Le. ha comunicato in data 9 marzo che le certificazioni ed i CV sarebbero stati resi disponibili alla data di sottoscrizione del contratto (Doc. 22 appellato).
Del tutto coerentemente, quindi, l’Amministrazione, in data 26 aprile u.s., “al fine di stabilire la data per la stipula del contratto”, ha invitato il RTI a produrre, entro 10 giorni, le certificazioni, le attestazioni e i curricula delle figure professionali impegnate nell’esecuzione del contratto, attivato d’urgenza il 3 aprile (doc. n. 23 appellato).
Il RTI, in ottemperanza alla richiesta della Stazione appaltante, in data 5 maggio, nel rispetto dei termini indicati nella comunicazione del Ministero, ha trasmesso tutto quanto richiesto dalla Stazione appaltante ai fini della stipula del contratto (Doc. 24 appellato).
7. Infine, le doglianze relative alla consegna anticipata del servizio sono infondate, atteso che la violazione della disposizione di cui all’art. 11, comma 10-bis, del codice dei contratti pubblici, così come ipotizzato, relativamente al prospettato obbligo per la Stazione Appaltante di applicare il c.d. “stand still period” anche in relazione ad una procedura di Appalto Specifico indetta nell’ambito di un Accordo Quadro è, in ogni caso, priva di effetti vizianti rispetto all’affidamento dell’appalto oggetto del presente giudizio, potendo infatti detta violazione eventualmente ripercuotersi sulla valutazione e la decisione circa l’efficacia o meno del contratto stipulato a valle del predetto affidamento.
8. Alla stregua delle osservazioni svolte è da ritenersi corretta la sentenza impugnata anche nella parte in cui dichiarato inammissibile per difetto d’interesse la richiesta di risarcimento del danno in forma specifica e ha respinto la richiesta di risarcimento del danno per equivalente “per insussistenza del danno ingiusto è inammissibile per difetto del danno ingiusto.
9. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore delle controparti costituite in appello, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna controparte costituita in appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere