Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 10 aprile 2018, n. 2182.

Una interpretazione del Giudice differente rispetto a quella prospettata dalla parte, peraltro in relazione ad un punto controverso del giudizio, non può essere censurata quale errore di fatto; né dar luogo alla revocazione della sentenza: rimedio che non costituisce un terzo grado di giudizio che consenta di rimettere in discussione il decisum del giudice e coinvolgere nuovamente la sua attività valutativa.

Sentenza 10 aprile 2018, n. 2182
Data udienza 11 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6336 del 2017, proposto da:
Na. So. Sp. di. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Pa., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. An. Ca., An. Fa., con domicilio eletto presso lo studio Ra. An. Ca. in Roma, via (…);
Società Sp. di. Bl. & Gr. Sp. Cl. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Or., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
Società Ed. St. Ap. 2 s.r.l. – SE. 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ri. Ba., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la revocazione ex art. 106 Cod. proc. amm.
della sentenza del CONSIGLIO DI STATO, Sezione V, n. 01500/2017, resa tra le parti con la quale è stato respinto il ricorso in appello per la riforma e/o l’annullamento della sentenza del T.A.R. Lazio- Roma, Sezione Seconda bis, n. 2864 del 4.3.2016, concernente l’affidamento in sub concessione del nuovo polo natatorio comunale ubicato in (omissis)- Località (omissis);
Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e altri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Ma. Or. e, anche in sostituzione degli avv. Ca. e Ba., An. Fa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Na. So. Sp. di. a.r.l. (d’ora in avanti, per brevità, soltanto “Na.”) ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 106 Cod. proc. amm. per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, V, 31 marzo 2017, 1500 che aveva respinto l’appello della medesima Na. avverso la sentenza di primo grado resa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ritenendolo infondato nel merito.
La vicenda per cui è causa attiene alla subconcessione della gestione del polo natatorio comunale ubicato nel Comune di (omissis) in località (omissis): ipotesi questa che era ammessa, previo “gradimento vincolante” da parte dell’Amministrazione Comunale, dalla convenzione di concessione stipulata dal predetto Comune e da Società Ed. St. Ap. s.r.l.- SE. 2 (nel prosieguo anche soltanto “SE. 2”).
Con nota n. 8535 del 9 luglio 2015, SE. 2, aggiudicataria dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione di tutti i lavori e le forniture necessarie per la realizzazione dell’impianto natatorio in questione, aveva proposto al Comune il nominativo di alcuni soggetti potenziali sub concessionari, in base a quanto previsto all’articolo 7 del disciplinare; e l’Amministrazione si era espressa in favore della Società Sp. di. Bl. & Gr. Sp. Cl. a r.l. (d’ora in avanti soltanto “Bl. & Gr.”) con deliberazione della Giunta Comunale n. 77 del 2015, “demandando al settore patrimonio la predisposizione degli atti di gestione”.
Quindi, con nota prot. n. 9051 del 20 luglio 2015 il Responsabile del detto settore ha, poi, formalizzato il gradimento a favore della Bl. & Gr..
Avverso la deliberazione della Giunta Comunale n. 77 del 2015 Na. proponeva impugnazione, domandandone l’annullamento, dinanzi al T.a.r. per il Lazio, deducendo: a) violazione del principio di buon andamento e imparzialità; violazione delle norme sulla trasparenza e pubblicità; eccesso di potere; manifesta illogicità, disparità di trattamento, erroneità nei presupposti e vizio di motivazione; b) violazione dei principi di efficienza, efficacia e ragionevolezza della azione amministrativa; violazione e falsa applicazione di legge, con riguardo agli articoli 3 e 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere; c) violazione delle norme sulla procedura ad evidenza pubblica, violazione di legge, in relazione agli artt. 30 e 32 comma 1, lettera e), d.lgs. 163 del 2006.
Il T.a.r. adito dichiarava il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse stante l’omessa impugnazione della determina dirigenziale di cui alla nota 9051 del 2015, ritenendo che il vero autoritativo fosse quello adottato dal Dirigente, organo burocratico al quale unicamente spettava la gestione amministrativa in base agli articoli 4 e 14, comma 7, del d.lgs. 165 del 2001, e che la delibera di Giunta Comunale fosse, invece, mero atto di indirizzo/espressione di gradimento.
Ritenendo la sentenza erronea e viziata, Na. proponeva appello dinanzi a questo Consiglio, il quale, con la revocanda sentenza, respingeva il gravame, prescindendo dall’esame delle eccezioni di rito sollevate dalle parti appellate costituitesi in giudizio in quanto riteneva comunque infondato il ricorso nel merito.
Avverso la sentenza di cui in epigrafe, Na. ha proposto ricorso per revocazione, assumendo che essa sia viziata da un errore di fatto in ordine ad una circostanza rilevante ai fini della decisione: ovvero l’aver ritenuto che la delibera di Giunta sia un mero atto di indirizzo del potere gestionale del dirigente, e che essa non sia di per sé atto lesivo, non considerando, così, che già con tale delibera era stata posta in essere la scelta del sub-concessionario per la gestione del polo natatorio, mediante individuazione della Bl. & Gr. come il soggetto più capace e affidabile tra quelli indicati dalla concessionaria ed espressione del gradimento nei suoi confronti, sì da ridurre ad un mero adempimento formale l’atto di gestione rappresentato dalla determina dirigenziale n. 9051 del 2015.
Si è costituito in giudizio, con deposito di memorie, il Comune di (omissis) per resistere al ricorso per revocazione, deducendone l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza.
Si sono costituite in giudizio anche Bl. & Gr. e SE. 2 le quali domandavano che il ricorso fosse dichiarato inammissibile o irricevibile per tardività o, comunque, che fosse respinto nel merito, perché infondato in fatto e in diritto.
All’udienza dell’11 gennaio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività formulata dalla difesa del Comune e di SE. per essere stato il ricorso per revocazione notificato oltre il termine dimezzato di cui al combinato disposto degli articoli 92 e 120 Cod. proc. amm, trattandosi di ricorso in materia di procedura di affidamento di servizi e lavori pubblici e relativo, in particolare, all’affidamento di servizi in concessione, stante l’evidente inammissibilità del ricorso per insussistenza dei presupposti della revocazione.
2. Invero, non ricorre alcuno degli asseriti casi, tassativamente individuati dagli artt. 395 e 396 Cod. proc. civ. (ai quali rinvia l’art. 106 Cod. proc. amm.), che eccezionalmente possono dare luogo alla revocazione della sentenza. In specie, non ricorre qui l’errore di fatto revocatorio, che sussiste solo se la decisione impugnata si fonda sulla supposizione di un fatto la cui verità sia incontrastabilmente esclusa ovvero quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e purché tale errore non abbia costituito un punto controverso nel giudizio svoltosi. Ai fini dell’ammissibilità della revocazione, l’errata percezione del giudice deve inoltre avere rivestito un ruolo determinante rispetto alla decisione ed essere in rapporto di causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa, sicché questa sia un effetto dell’errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Come chiarito dalla giurisprudenza, “l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 395 n. 4 c.p.c., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso, ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa; l’errore deve inoltre apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche” (Cons, Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2014 n. 5): e circa il punto non controverso, “è inammissibile un ricorso di revocazione nel caso in cui il fatto sul quale si pretende di fondare l’errore revocatorio sia stato proprio il punto decisivo sul quale il Collegio ha fondato la propria decisione”.
È evidente, invero, che qui vi è insussistenza degli addotti errori di fatto prospettati.
In realtà, la sentenza qui al vaglio del Consiglio di Stato, giudicando nel contenuto – correttamente percepito nei suoi elementi – degli atti impugnati, semplicemente non condivideva l’interpretazione dell’appellante per cui già la delibera della Giunta comunale avrebbe adottato la decisione di assegnare in sub-concessione la gestione del polo natatorio alla società sportiva controinteressata e, pertanto, costituirebbe, a prescindere dall’eventuale natura gestionale rivestita, il vero atto lesivo dell’interesse della ricorrente.
Si tratta, con tutta evidenza, di una questione meramente giuridica sulla natura e sulla portata degli atti in questione, ed in particolare sulla natura non provvedimentale né autoritativa della delibera di giunta, ritenuta priva di effetti immediatamente lesivi, e di atto autonomo della determina dirigenziale, non avente carattere meramente confermativo né integrativo della motivazione della delibera n. 77 del 2015.
Il Consiglio di Stato aveva ben chiari tutti gli elementi fattuali della vicenda, non sussistendo alcun travisamento: e ha ritenuto che l’atto lesivo dell’interesse dell’appellante fosse rappresentato dalla determina dirigenziale, mentre la delibera di Giunta fosse un mero atto di indirizzo politico/espressione di gradimento, e che la Giunta non avesse esercitato una funzione di indirizzo politico-amministrativo e avesse fatto, “piuttosto, uso, seppur solo per orientare l’organo competente, di un potere tipicamente gestionale, come quello concernente la scelta del soggetto reputato più idoneo ad assumere la veste di sub concessionario”.
Pertanto, il giudice di appello ha semplicemente condiviso la prospettazione del T.a.r. ritenendo che il vero atto autoritativo, oggetto di impugnazione, doveva essere la determinazione adottata dal Dirigente: ciò anche in virtù dei principi ricavabili dall’art. 4 del d.Lgs. 165 del 2011 che prescrive la separazione tra funzioni di indirizzo e controllo, spettanti agli organi politici, e funzioni di gestione amministrativa, di competenza degli organi burocratici. E da ciò ha tratto, logicamente, l’ulteriore conseguenza per cui il ricorso, avente ad oggetto la sola delibera di Giunta, non poteva ritenersi diretto anche contro la determinazione dirigenziale, dovendosi ritenere priva di valore processuale, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, la formula di stile con la quale viene estesa l’impugnazione nei confronti “di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale”.
Le censure formulate dalla ricorrente non integrano, dunque, un errore di fatto o un abbaglio dei sensi in cui sarebbe incorso il Collegio giudicante: Na. ripropone, infatti, le stesse doglianze oggetto di appello, già esaminate nella sentenza di cui si chiede la revocazione, e ne domanda una differente interpretazione, contestando la motivazione in diritto della pronunzia impugnata.
Deve, pertanto, concludersi che il Collegio, sulla base di una corretta rappresentazione del fatto e della complessiva vicenda oggetto di causa, ha solo dato un’interpretazione differente rispetto a quella prospettata dall’appellante, peraltro in relazione ad un punto controverso del giudizio inerente all’individuazione dell’atto lesivo, che doveva costituire oggetto di impugnazione. Detta interpretazione non può essere censurata quale errore di fatto; né dar luogo alla revocazione della sentenza: rimedio che non costituisce un terzo grado di giudizio che consenta di rimettere in discussione il decisum del giudice e coinvolgere nuovamente la sua attività valutativa (ex multis: Cons. Stato, V, 12 gennaio 2017, n. 56 e V, 11 dicembre 2015 n. 5657).
Il ricorso per revocazione va di conseguenza dichiarato inammissibile.
La declaratoria di inammissibilità del ricorso per revocazione esime il Collegio dalla disamina dei profili rescissori dell’impugnazione proposta, non contenendo, peraltro, la domanda della ricorrente alcuna richiesta o conclusione in ordine al giudizio rescissorio al fine di consentire la sostituzione della sentenza di cui si è chiesta la revocazione con una nuova decisione di merito.
Restano assorbiti i restanti motivi comunque inidonei a fondare una pronunzia di tipo diverso.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente Na. So. Sp. di. a r.l. al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di (omissis) e altri, che liquida forfettariamente in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) per ciascuna parte, oltre oneri accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 11 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore