Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 6 aprile 2017, n. 1607

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8243 del 2015, proposto dal Ministero della Giustizia e altri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi per legge dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via (…), sono domiciliati;

contro

Fr. Pr., rappresentata e difesa dall’avvocato St. Pa. C.F. (omissis), domiciliato ex art. 25 cpa presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. per il LAZIO -Sede di ROMA – SEZIONE I QUA n. 7484/2015, resa tra le parti, concernente accertamento diritto alla nomina quale giudice onorario minorile presso il Tribunale per i minorenni di Firenze

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fr. Pr.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2017 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato B. Fi., e l’Avvocato G. Pa. su delega di S. Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe appellata n. 7484/2015 il T.a.r. per il Lazio -Sede di Roma – ha accolto il ricorso, proposto dalla odierna parte appellata Fr. Pr. volto ad ottenere l’annullamento della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura in data 19 novembre 2014, che aveva revocato la precedente delibera consiliare del 5 marzo 2014 – nella parte in cui includeva il nominativo della originaria ricorrente nell’elenco dei candidati le cui domande erano state dichiarate inammissibili ai sensi dell’articolo 4, commi 2 e 7 del bando di concorso, non avendo provveduto a consegnare ovvero a far pervenire a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento la domanda in forma cartacea – inserendola fra gli esclusi per la nomina a giudice onorario minorile del Tribunale per i Minorenni di Firenze, secondo le motivazioni di cui al verbale del 7 giugno 2013 della Commissione per la valutazione degli aspiranti alla nomina a giudice onorario del Tribunale per i minorenni di Firenze, nonché degli ulteriori provvedimenti connessi e consequenziali

2. Il Consiglio Superiore della Magistratura ed il Ministero della Giustizia si erano costituiti chiedendo la reiezione del ricorso.

3. Con la sentenza impugnata il T.a.r., dopo avere riepilogato in punto di fatto gli elementi essenziali della controversia ed avere dato atto della circostanza che erano state articolate plurime doglianze di violazione di legge ed eccesso di potere, ha dedotto che:

a) in punto di fatto, le ragioni della esclusione della odierna appellata si rinvenivano nella circostanza che il Consiglio giudiziario presso la Corte d’Appello di Firenze aveva preso atto, in data 2 ottobre 2014, della comunicazione del Presidente del Tribunale dei minorenni del 16 maggio 2014, con la quale si esplicitava il criterio determinante ai fini della sua esclusione, rinvenuto nel senso di pervenire all’esclusione delle istanze dei candidati che si trovassero alla soglia dei 70 anni di età; tutto ciò per consentire un proficuo ricambio generazionale, nonostante la disposizione di cui all’articolo 2 del bando di concorso prevedesse che “l’esercizio delle funzioni di giudice onorario minorile non può protrarsi, come per la generalità dei giudici onorari, oltre il compimento delle settantacinquesimo anno di età; conseguentemente, al fine di evitare periodi di permanenza nell’incarico inferiori al triennio, non può essere nominato o confermato di giudice onorario minorile abbia compiuto, al 31 dicembre 2013, il 72° anno di età”;

b) l’appellata era nata il 6 settembre 1947, con conseguente rispetto dei suddetti limiti di età se correlati al termine finale del triennio di riferimento (2014-2016), ed era in possesso di titolo preferenziale per la conferma a giudice onorario, rappresentato dal positivo esercizio dell’incarico nei due trienni precedenti;

c) nella disciplina normativa in materia di conferimento e conferma degli incarichi di giudice onorario, peraltro definita nella lex specialis relativamente ai giudici onorari minorili per il triennio 2014-2016, non risultava espressamente indicato il limite di età (i settanta anni) sul quale il Consiglio Superiore della Magistratura aveva fondato l’esclusione della originaria ricorrente dalla procedura selettiva in questione;

c1) il detto limite anagrafico non era infatti, previsto dagli art. 2 e 3 del bando di concorso disciplinanti, rispettivamente sia i “limiti d’età”, sia la “conferma nell’incarico”, né, con riguardo alla fattispecie in esame, poteva ritenersi ammissibile configurare tale termine implicitamente applicativo del criterio di cui all’art. 3, lettera b), anche in considerazione di qualsivoglia presupposta valutazione comparativa tra i nuovi aspiranti e quelli già in possesso di esperienza pari a due trienni.

3.1. La sentenza impugnata poi, dopo avere richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in materia di selezioni pubbliche le clausole impeditive o limitative della partecipazione dei candidati devono essere predefinite, e caratterizzate da coerenza, ragionevolezza e conformità rispetto alla disciplina normativa di riferimento ed alle finalità che si intendono perseguire (elementi, non rinvenibili anche per evidente contrasto con le disposizioni contenute nella lex specialis) ha pertanto accolto il ricorso di primo grado ed annullato gli atti impugnati; la impugnata sentenza di primo grado non ha invece provveduto sulla richiesta (articolata nell’ultima pagina del ricorso di primo grado) ” di risarcire comunque i danni patiti e patiendi” avendo nella sostanza disposto la reintegrazione in forma specifica.

4. L’amministrazione originaria resistente rimasta soccombente ha impugnato la decisione del T.a.r. denunciandone la erroneità.

Dopo avere analiticamente ripercorso le principali tappe del contenzioso ha in particolare dedotto che il criterio impeditivo individuato non era lesivo della posizione di parte appellata e rispondeva ad un criterio di buona amministrazione ed efficienza, anche tenuto conto della necessaria formazione di tali giudici specializzati.

5. In data 26.5.2016 l’appellata si è costituita depositando atto di stile.

6. In data 17.6.2016 l’appellata ha depositato una articolata memoria ribadendo le proprie difese e chiedendo la reiezione dell’appello proposto dall’Amministrazione.

7. Alla adunanza camerale del 23.6.2016 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione la Sezione con l’ordinanza cautelare n. 2411/2016 ha accolto la domanda cautelare alla stregua della considerazione per cui “Rilevato che, avuto esclusivo riferimento al periculum in mora l’interesse prospettato dall’Amministrazione e ribadito nel corso della discussione tenutasi alla odierna camera di consiglio appare prevalente;

rilevato che comunque appare opportuna una sollecita delibazione del merito della causa, che avrà luogo ad una prossima udienza che sarà individuata con apposito decreto nel primo trimestre del 2017;

rilevato altresì che al fine di delibare sulla domanda risarcitoria proposta appare sin d’ora opportuno acquisire, a cura dell’Amministrazione, la documentazione dimostrativa di quale sia stato l’impiego dei Giudici Onorari presso il Tribunale dei minori di Firenze nel triennio 2014-2016”.

8. In data 11.8.2016 l’Amministrazione ha depositato documentazione relativa all’impiego dei Giudici Onorari presso il Tribunale dei minori di Firenze nel triennio 2014-2016.

9. In data 1.2.2017 l’appellante amministrazione ha depositato una memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese ed ha fatto presente che l’appellata non aveva gravato in via incidentale il capo della sentenza di primo grado che non aveva esaminato la domanda risarcitoria;

che quest’ultima era pertanto inammissibile (Ad. Plen. n. 5/2015).

10. In data 3.2.2017 l’appellata ha depositato una ulteriore memoria ribadendo le proprie difese e chiedendo la reiezione dell’appello proposto dall’Amministrazione ed ha fatto presente che:

a) la tabella media delle retribuzioni dei Giudici di pace per il 2014 era pari ad Euro 21.952 (e non invece 19.110, come erroneamente dedotto nella nota versata in atti in ottemperanza all’ordinanza della Sezione);

b) la tabella media delle retribuzioni dei Giudici di pace per il 2015 era pari ad Euro 12.985 (e non invece 11.795 come erroneamente dedotto nella nota versata in atti in ottemperanza all’ordinanza della Sezione);

c) il dato cui doveva farsi riferimento per il 2016 era quello del 2015 pari ad Euro 12.985;

d) pertanto alla appellata doveva essere liquidata la somma di Euro 47922//00.

11. In data 16.2.2017 l’appellata Signora Fr. Pr. ha depositato una memoria di replica facendo presente che essa era risultata integralmente vittoriosa in primo grado e non avrebbe potuto né dovuto articolare alcun appello incidentale: il petitum risarcitorio era pertanto ammissibile.

6. Alla odierna pubblica udienza del 9 marzo 2017 è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello dell’Amministrazione è infondato e va respinto nei sensi di cui alla motivazione che segue, con consequenziale conferma della impugnata decisione; pronunciando sul ricorso di primo grado va parzialmente accolta nei sensi di cui alla motivazione che segue la domanda risarcitoria proposta dalla odierna parte appellata.

2. Quanto all’appello proposto dall’Amministrazione, si rammenta che la motivazione del provvedimento di esclusione impugnato si rinviene nella presa d’atto da parte del Consiglio giudiziario presso la Corte d’Appello di Firenze (in data 2 ottobre 2014) della comunicazione del Presidente del Tribunale dei minorenni del 16 maggio 2014, con la quale si esplicitava la necessità di pervenire all’esclusione delle istanze dei candidati che si trovassero alla soglia dei 70 anni di età; ciò, per consentire un proficuo ricambio generazionale.

2.1. E’ incontroverso che la motivazione della statuizione espulsiva si ponga in relazione di non immediata consequenzialità con la disposizione di cui all’articolo 2 del bando di concorso laddove si prevedeva che “l’esercizio delle funzioni di giudice onorario minorile non può protrarsi, come per la generalità dei giudici onorari, oltre il compimento del settantacinquesimo anno di età; conseguentemente, al fine di evitare periodo di permanenza nell’incarico inferiori al triennio, non può essere nominato o confermato di giudice onorario minorile abbia compiuto, al 31 dicembre 2013, il 72 il medesimo anno di età”.

2.2. Ed è parimenti incontroverso che -in relazione al tenore letterale della citata prescrizione di cui all’articolo 2 del bando di concorso – l’odierna appellata non si trovava nelle condizioni di potere preconizzare di essere destinataria di una statuizione escludente: l’appellata era infatti nata il 6 settembre 1947, con conseguente rispetto dei suddetti limiti di età se correlati al termine finale del triennio di riferimento (2014-2016); essa era altresì in possesso di titolo preferenziale per la conferma a giudice onorario, rappresentato dal positivo esercizio dell’incarico nei due trienni precedenti.

2.3. Il delicato compito devoluto al Collegio riposa nel vaglio delle “giustificazioni” che, ad avviso dell’appellante amministrazione, rendevano comunque legittima la delibera escludente, a dispetto della circostanza che il limite anagrafico ravvisato nei confronti della odierna appellata dott.ssa Primi non risultasse previsto dagli art. 2 e 3 del bando di concorso disciplinanti, rispettivamente, sia i “limiti d’età” sia la “conferma nell’incarico”.

2.3.1. Come sinteticamente evidenziato nella parte “in fatto” della presente decisione, il T.a.r. ha irrobustito il proprio convincimento negativo alla stregua dell’affermazione secondo cui neppure poteva ritenersi ammissibile configurare tale termine implicitamente applicativo del criterio di cui all’art. 3, appena citato, lettera b), anche in considerazione di qualsivoglia presupposta valutazione comparativa tra i nuovi aspiranti e quelli già in possesso di esperienza pari a due trienni.

2.4. Ritiene il Collegio che l’appello dell’amministrazione non contenga elementi in grado di persuasivamente smentire l’approdo del T.a.r., in quanto:

a) le critiche dell’appellante si pongono in contrasto con il principio generale, a più riprese predicato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo il quale il bando integra la lex specialis della selezione evidenziale ed esso resta insensibile persino alle sopravvenienze normative;

b) ciò comporta che, l’Amministrazione procedente, ove ritenga che lo stesso sia affetto da errori, lacune, ovvero necessiti di essere integrato, non può procedere a modificarlo, ma deve semmai ritirarlo in autotutela e procedere all’emissione di un nuovo bando, emendato dalle “lacune” riscontrate;

c) ciò anche in ossequio alla tutela dell’affidamento -principio di diretta derivazione anche europea- sulle prescrizioni del medesimo riposto da coloro che allo stesso hanno partecipato;

2.4.1. I corollari di tale principio sono stati a più riprese affermati dalla giurisprudenza, sia con riferimento alla materia dei pubblici concorsi per il reclutamento del personale (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 29 luglio 2008 n. 3779 “è onere dell’amministrazione che intenda restringere la cerchia dei candidati che possono partecipare ad un concorso a posti di pubblico impiego indicare già nel bando di concorso in maniera univoca e tassativa i requisiti di ammissione, mentre le è inibito procedere all’integrazione “ex post” dei predetti requisiti”, sia con riferimento alle gare (Consiglio di Stato sez. III 13 gennaio 2014 n. 98: “devono ritenersi illegittime le note con cui la stazione appaltante, rispondendo a quesiti, introduce, ad integrazione del bando di gara, ulteriori requisiti per la partecipazione ad una gara di appalto, atteso che le stesse travalicano la lex specialis di gara, che deve essere osservata integralmente dalla stessa Stazione appaltante e non può essere da quest’ultima disapplicata, se non previa modificazione nelle forme con le quali è stata adottata”).

2.5. Alla stregua di quanto finora evidenziato, è evidente che l’appello si appalesa infondato: l’Amministrazione non poteva tout court “integrare” il bando con una causa di esclusione:

a) non originariamente prevista;

b) non desumibile neanche implicitamente;

c) neppure in via straordinaria imposta da una norma di legge sopravvenuta.

Semmai, avrebbe dovuto ritirare il bando e provvedere ed emetterne uno nuovo.

2.5.1. L’operato dell’amministrazione appellante è illegittimo intrinsecamente e viola altresì l’affidamento di parte appellata a che la propria domanda venisse scrutinata esclusivamente in base ai precetti di cui alla lex specialis.

Costituisce, poi, mero artifizio dialettico quello con il quale si sostiene che la circostanza che l’appellata si trovasse alla soglia dei 70 anni costituisse elemento indirettamente trasmodante in una valutazione negativa “di merito”, determinata dalla necessità di assicurare il ricambio generazionale, il formarsi di nuove professionalità, etc: tali “esigenze” dovevano essere soddisfatte, eventualmente, a monte, introducendo nel bando una clausola in tal senso, ma il dato anagrafico non può essere “recuperato” quale causa ostativa in via indiretta, siccome pretenderebbe l’Amministrazione.

2.6. L’appello va pertanto respinto.

3. Confermata in tal modo la statuizione demolitoria, il compito del Collegio non è comunque esaurito.

3.1. E’ necessario vagliare, infatti, la domanda risarcitoria proposta dalla originaria ricorrente in primo grado ed in ultimo articolata alle pagg. 20 e 21 della memoria depositata in data 17 giugno 2016.

3.2. Tale domanda (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa erariale) è perfettamente ammissibile, in quanto il T.a.r. ha accolto integralmente il ricorso di primo grado statuendo sull’intero contenuto del medesimo (ed in particolare soffermandosi sulla domanda demolitoria con relativo corollario reintegratorio): il T.a.r. non aveva quindi ragione di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria per equivalente, all’evidenza ontologicamente subordinata alla domanda reintegratoria; né aveva modo di quantificare in alcun modo il danno.

Infatti, l’an ed il quantum di quest’ultimo dipendevano dalla tempistica del riesame della pratica da parte dell’Amministrazione e dall’esito di quest’ultimo: ove l’Amministrazione si fosse immediatamente conformata alla sentenza, e riesaminando la posizione dell’appellata (e ravvisata eventualmente la insussistenza di ulteriori ragioni preclusive) l’avesse immessa in servizio, è evidente che non vi sarebbe stato spazio ad alcuna tutela risarcitoria per equivalente, ovvero quest’ultima avrebbe riguardato un torno di tempo contenuto: la circostanza che il dilatarsi della tempistica processuale non ha consentito la tutela reintegratoria non preclude che la domanda risarcitoria per equivalente sia – in questo particolare caso- riproposta in appello.

3.2.1. Invero, deve in proposito rilevarsi che l’appellata è stata integralmente vittoriosa in primo grado, e dall’annullamento sarebbe dovuto discendere l’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi alla sentenza e riesaminare l’affare nella sua intierezza: la domanda risarcitoria doveva essere proposta in primo grado (arg. ai sensi di Consiglio di Stato, sez. VI, 26/01/2007, n. 288 “è da ritenere inammissibile un ricorso in appello che si risolve nella proposizione di una domanda risarcitoria non avanzata in primo grado, nel quale il gravame era stato impostato in termini esclusivamente impugnatori, atteso che, in tale ipotesi, la domanda proposta si rivela differente da quella introduttiva del giudizio di prime cure e deve qualificarsi, perciò, come domanda nuova proposta per la prima volta in grado di appello, come tale inammissibile”) e parte appellata non aveva interesse ad impugnare la sentenza di primo grado che l’aveva vista integralmente vittoriosa, dovendo attendere il riesercizio del potere amministrativo.

3.2.2. Il petitum è pertanto ammissibile: e d’altro canto, anche la stessa appellante amministrazione che propone l’eccezione ammette che comunque parte appellata potrebbe proporre la domanda in un separato giudizio: accogliendo l’eccezione si creerebbe una situazione paradossale (e contraria al principio della ragionevole durata del processo di cui all’art. 111 della Costituzione) con irragionevole dilatazione dei tempi di definizione del contenzioso (si veda: Consiglio di Stato, sez. V, 06/10/2009, n. 6094 “nel processo amministrativo d’appello, nel caso di omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado su una specifica ed autonoma domanda, con conseguente violazione della regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, l’appellato, risultato vittorioso in ordine ad una domanda, non è costretto a cominciare ex novo un giudizio di primo grado né è tenuto a proporre una formale impugnazione incidentale, mancando il presupposto della soccombenza, ma può riproporre in grado di appello la domanda non esaminata, mediante uno scritto difensivo che la richiami esplicitamente e superi la presunzione di rinuncia sancita dall’art. 346 c.p.c.; tale principio si applica anche quando la sentenza di primo grado abbia accolto la domanda di annullamento dell’atto lesivo, senza esaminare la contestuale domanda volta ad ottenere il conseguente risarcimento del danno, e l’appellato riproponga la domanda non esaminata, nel corso del giudizio di appello proposto dall’Amministrazione o dal controinteressato soccombente in primo grado.”).

3.3. Venendo quindi all’esame del merito della domanda risarcitoria vanno innanzitutto premesse alcune considerazioni:

a) il privato, in conformità ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, può in questi casi limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto dovendosi per il resto fare applicazione, al fine della prova dell’elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 c.c.; di conseguenza spetta all’Amministrazione dimostrare che si è verificato un errore scusabile, il quale è configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, d’influenza determinante di comportamenti di altri soggetti o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione d’incostituzionalità della norma applicata (Cons. Stato, Sez. VI, 28 agosto 2013, n. 4310; Cons. Stato, V, 12 febbraio 2013, n. 798; id., V, 19 novembre 2012, n. 5846; id., IV, 31 gennaio 2012, n. 482); graverebbe quindi sulla p.a. la prova della particolare complessità del quadro giurisprudenziale e normativo relativamente ai profili di illegittimità della procedura di assunzione ai fini della scusabilità dell’errore; nel caso di specie non solo alcuna di tale evenienza risulta essere stata dimostrata ma, al contrario, non v’è dubbio sulla circostanza che l’Amministrazione versai in colpa, essendosi essa discostata da pacifici principi in punto di par condicio tra i partecipanti alla selezione e dai consolidati principi in punto di immodificabilità dei bandi selettivi: sull’an del risarcimento che questa è tenuta a corrispondere non possono esservi dubbi;

b) il petitum di parte appellata muove dal punto di partenza per cui -laddove non fosse stato adottato l’illegittimo criterio escludente fondato sull’età anagrafica – essa sarebbe stata certamente chiamata a ricoprire l’incarico cui aspirava per il triennio 2014/2016, completandolo; sennonché l’affermazione non è del tutto esatta, in quanto:

I) l’intera prospettazione ricorsuale (accolta dal T.a.r., ma anche da questo Collegio) si fonda sulla circostanza che sia in realtà mancata una valutazione di merito, individualizzata, sulla posizione dell’appellata;

II) tale circostanza, senz’altro vera, implica che -in considerazione della circostanza che tale valutazione di merito è in realtà mancata – la lesione subita dall’appellata vada ricondotta nel novero della qualificata probabilità, e quindi della chance;

III) trattasi di una probabilità qualificata da una prognosi favorevole (essa aveva ricoperto in passato la medesima funzione, in due trienni precedenti, senza subire censure, rilievi negativi, o mende di alcun genere, per quel che è dato conoscere) e quindi risarcibile;

IV) ritiene il Collegio che essa possa essere equitativamente quantificata nella misura dell’80 % di probabilità di essere attributaria dell’incarico, tenuto conto anche della normativa di cui all’art. 3 comma 2 lett. c del bando;

IV) la somma quantificata da corrispondere alla medesima dovrà essere pertanto decurtata sino a raggiungere il monte complessivo dell’80 % della cifra liquidabile;

c) per costante giurisprudenza è possibile in materia accedere ad una valutazione equitativa ex art. 1226 c.c., e questa deve tenere conto di due circostanze:

I) l’appellante amministrazione non ha provato (come sarebbe stato suo onere fare) che l’appellata durante detto torno di tempo abbia posto in essere altre attività;

II) l’appellata non ha comunque impegnato le proprie energie a favore dell’Amministrazione, ma essa ha avuto a disposizione tempo per la cura di interessi familiari, culturali e di svago;

d) il Collegio ritiene applicabile quindi alla fattispecie, per quanto riguarda la quantificazione del danno risarcibile, l’indirizzo giurisprudenziale che ha affermato il principio secondo cui la quantificazione per equivalente del danno nel caso di omessa o ritardata assunzione al pubblico impiego non si identifica in astratto nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione, elementi che rilevano sotto il profilo della responsabilità contrattuale, e che, al contrario, occorre, caso per caso, indicare e dimostrare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta del datore di lavoro che si qualifica come illecita (Cons. Stato Sez. III, 04-06-2013, n. 3049; T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 16-01-2012, n. 422; Cons. Stato Sez. V, 30-06-2011, n. 3934; Cons. Stato Sez. IV, 11-11-2010, n. 8020); per il periodo di mancata assunzione, difatti, il soggetto non ha dovuto impegnare le proprie energie lavorative nell’esclusivo interesse dell’Amministrazione, ma ha potuto rivolgerle alla cura d’ogni altro interesse, sul piano sia lavorativo sia del perfezionamento culturale e professionale, anche in relazione alla particolare tipologia di impiego cui aspirava; infatti, per costante giurisprudenza, la piena reintegrazione del patrimonio è ammissibile solo in caso di illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già in essere, ma non anche nel caso di illegittimo ritardo nella costituzione del rapporto di impiego stesso (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 04-04-2012, n. 1572; T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 16-06-2011, n. 1103), mentre non può essere riconosciuta l’integrale corresponsione degli emolumenti che sarebbero spettati in caso di tempestiva assunzione pena la violazione del principio di corrispondenza fra l’esercizio dell’attività lavorativa e la retribuzione (T.A.R. Sardegna Cagliari, 17-02-2011, n. 1652); in tal senso rileverebbe in via teorica sicuramente anche l’aliunde perceptum ossia gli emolumenti percepiti in relazione alla attività lavorativa eventualmente espletata nel periodo di riferimento, che dovrebbero essere detratti dalla somma corrisposta a titolo risarcimento per gli importi non percepiti (T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 07-05-2012, n. 785): ma ciò soltanto laddove l’Amministrazione ne abbia provato la effettiva sussistenza (il che non è avvenuto nel caso di specie);

e) armonicamente con tali premesse, che il Collegio condivide, in alcune pronunce, la misura risarcitoria è stata individuata, in via equitativa, ai sensi degli artt. 2056, co. 1 e 2, e 1226 c.c., e salva la detrazione dell’aliunde perceptum, nel 50% della mancata retribuzione, comprensiva della quota di trattamento di fine rapporto, proprio in considerazione che l’interessato ha impugnato le proprie energie non a favore dell’Amministrazione, ma per la cura di interessi familiari, culturali e di svago (Cons. Stato Sez. VI, 28-08-2013, n. 4310; Consiglio di Stato, sez. III, 30 luglio, 2013, n. 4020).

Trattandosi poi di debito di valore (Cons. Stato Sez. VI, 28-08-2013, n. 4310; Cons. Stato, VI, 25 settembre 2009, n. 5776) sulle somme predette vanno inoltre computati, nei limiti di legge, interessi e rivalutazione monetaria, calcolati dalle singole scadenze mensili delle retribuzioni che sarebbero state corrisposte all’interessata (Cons. Stato Sez. VI, 28-08-2013, n. 4310; C.G.A.R.S., 20-4-2007 n. 361).

3.3. Alla stregua dei superiori principi, occorre tenere conto della documentazione versata in atti dall’Amministrazione in ottemperanza alla richiesta istruttoria della Sezione, dalla quale si evince che:

a) i giudici onorari nominati per il triennio 2014/2016 sono entrati in servizio soltanto nel maggio 2014;

b) la retribuzione media pro-capite è stata pari ad Euro 19.110//00 per il detto periodo del 2014 (da maggio a dicembre) e, per tutto l’anno 2015, è stata pari ad Euro 11.795//00;

c) non è dato conoscere quale sia stata la retribuzione media pro-capite per tutto l’anno 2016.

3.3.1. Non vi sono evidenze per discostarsi dal dato rappresentato dalla retribuzione media pro-capite, non essendo pronosticabile se l’appellata si sarebbe collocata nella fascia alta o inferiore, quanto a presenze alle udienze, e quindi questo è l’unico criterio di riferimento “possibile” al quale il Collegio intende rifarsi.

3.3.2. Sul punto, è però necessario un chiarimento (armonicamente a quanto fatto rilevare dall’appellata nella propria memoria depositata il 3.2.2017): la nota dell’Amministrazione che quantifica le somme è affetta da un errore di calcolo.

Invero, per il 2014, se la somma minima erogata è pari ad Euro 6762//00 e la somma massima è pari ad Euro 37142//00, la retribuzione media non è quella indicata dall’Amministrazione pari ad Euro 19.110//00 ma quella indicata dall’appellata pari ad Euro 21.952; allo stesso modo, per il 2015, se la somma minima erogata è pari ad Euro 5096//00 e la somma massima è pari ad Euro 20.874//00 la retribuzione media non è quella indicata dall’Amministrazione pari ad Euro 11.795 ma quella indicata dall’appellata pari ad Euro 12.985.

L’amministrazione, poi, non ha indicato alcun dato per l’anno 2016: come meglio si chiarirà di seguito ritiene il Collegio inaccoglibile la tesi dell’appellata per cui il dato cui dovrebbe farsi riferimento per il 2016 sia quello del 2015 (e pari ad Euro 12.985) e ritiene pertanto che la somma base cui rifarsi è quella della media delle retribuzioni, che spetterà all’Amministrazione calcolare.

4. Alla stregua della superiore indicazione, la cifra-base da cui partire per determinare la somma da attribuire all’appellata a titolo di risarcimento è la seguente:

a) Euro 21.952 per il periodo del 2014 (da maggio a dicembre), cui vanno sommati Euro 12.985 (per il periodo 2015) cui dovrà essere sommata la cifra corrispondente alla retribuzione media dei giudici di pace per l’anno 2016 come determinata dall’Amministrazione (non potendosi accogliere, in quanto del tutto arbitraria, a fronte di un valore che è agevolmente determinabile, la tesi dall’appellata secondo cui si dovrebbero mutuare i valori dell’anno 2015 anche per l’anno 2016);

b) tale somma dovrà essere decurtata della percentuale del 20% a titolo di ristoro (soltanto) della chance in quanto si è quantificata nella misura dell’80 % la effettiva probabilità dell’appellata di aggiudicarsi l’incarico;

c) tale complessiva somma dovrà essere ulteriormente decurtata del 50%, in via equitativa avuto riguardo alla circostanza che l’appellata non ha comunque prestato attività in favore dell’amministrazione, nei sensi prima chiariti;

d) sulla detta cifra dovranno essere computati, nei limiti di legge, interessi e rivalutazione monetaria, calcolati dalle singole scadenze mensili delle retribuzioni che sarebbero state corrisposte all’interessata;

4. Conclusivamente, l’appello va respinto nei sensi di cui alla motivazione, e, pronunciando sul ricorso di primo grado, l’Amministrazione va condannata a corrispondere a parte appellata il risarcimento per equivalente nei termini come sopra stabiliti.

4.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

4.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

5. Le spese processuali del grado seguono la soccombenza e pertanto le appellanti amministrazioni vanno condannate in solido al pagamento delle medesime in favore dell’appellata Signora Fr. Pr., nella misura che appare equo determinare in Euro quattromila (€ 4.000//00) oltre oneri accessori, se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, pronunciando sul ricorso di primo grado, condanna in solido le Amministrazioni appellanti a corrispondere a parte appellata il risarcimento per equivalente nei termini indicati nella parte motiva:

Condanna in solido le appellanti amministrazioni al pagamento delle spese processuali del grado in favore dell’appellata Signora Fr. Pr., nella misura di Euro quattromila (€ 4.000//00) oltre oneri accessori, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Carlo Schilardi – Consigliere

Giuseppe Castiglia –