Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 6 aprile 2017, n. 1606

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1972 del 2007, proposto da:

Ma. Sa., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Sa. C.F. (omissis), Gu. D’A. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso An. Bo. in Roma, via (…);

contro

Ministero della Difesa, Scuola Militare “Nunziatella” non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la CAMPANIA -Sede di NAPOLI- SEZIONE VII n. 20656/2005, resa tra le parti, concernente pagamento competenze dovute per differenze retributive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2017 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Ia. su delega di D’A. e Sa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe appellata n. 20656/2005 il T.a.r. per la Campania -Sede di Napoli – ha respinto il ricorso, proposto dalla odierna parte appellante Ma. Sa., volto ad ottenere la condanna dell’amministrazione odierna appellata al pagamento delle differenze retributive per aver espletato mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza.

2. L’odierno appellante aveva dedotto che:

a) in data 10.5.1977 era stato assunto in servizio presso l’Amministrazione della Difesa “Scuola Militare Nunziatella” di Napoli, con la qualifica di operaio comune (III liv.);

b) purtuttavia aveva sempre svolto mansioni di guardiano (“famiglio comune”), proprie della IV q.f., fino al 9 maggio 1982, mentre dal 10.5.1982 al 30.9.1993 aveva svolto le mansioni superiori di centralista-telescriventista-operatore radio specializzato, tipiche della V q.f;

c) aveva pertanto chiesto il riconoscimento del proprio diritto alla percezione delle differenze economiche per le mansioni superiori svolte dal 10.5.1982 al 30.9.1993

3. L’Amministrazione della Difesa e la “Scuola Militare Nunziatella” di Napoli, si erano costituite chiedendo la reiezione del ricorso.

4.Con la sentenza impugnata il T.a.r. ha innanzitutto fatto presente che l’azione intentata non aveva carattere impugnatorio, bensì di accertamento, in sede di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi patrimoniali e poteva essere pertanto proposta nell’ordinario termine di prescrizione del diritto, prescindendo dall’impugnazione, nel termine decadenziale, degli atti che avessero formalmente impresso una diversa configurazione e qualificazione al rapporto.

4.1. Nel merito, ha respinto il ricorso rilevando che:

a) non sussisteva alcuna norma o principio generale desumibile dall’ordinamento che consentisse la retribuibilità in via di principio delle mansioni superiori svolte nel pubblico impiego;

b) inoltre, la pretesa fatta valere e consistente nel riconoscimento a vedersi attribuito, nel periodo 10.5.1982 – 30.9.1993, il trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori della V q.f., non poteva trovare accoglimento anche per la insufficienza degli elementi di prova che tali mansioni fossero state effettivamente esercitate e per la inidoneità della documentazione probante (trattandosi di attestazioni ed ordini di servizio anche relativi al periodo successivo rispetto a quello interessato) nonché per il rilievo pregiudiziale, secondo il quale la valutabilità delle mansioni superiori svolte poteva avvenire solo con riferimento al livello e alla qualifica immediatamente superiore, risultando essere una grave anomalia la circostanza che il dipendente fosse di fatto adibito a mansioni riferibili a livelli o qualifiche non immediatamente superiori a quelle spettanti;

c) il principio secondo cui l’espletamento delle mansioni superiori da parte del pubblico dipendente non poteva mai riguardare una qualifica tre volte superiore a quella rivestita era stato ribadito più volte dalla giurisprudenza (il sig. Ma. era stato inquadrato, ai sensi della legge n. 312 del 1980, in ruolo nella 2^ q.f., corrispondente all’ex categoria degli operai comuni, a decorrere dal 10.5.1980, come risultava dal decreto del Ministro della Difesa 10.1.1983, depositato in atti e non impugnato).

4. L’originario ricorrente rimasto soccombente ha impugnato la decisione del T.a.r. denunciandone la erroneità.

Dopo avere analiticamente ripercorso le principali tappe del contenzioso (pagg. 1-5 dell’atto di appello) ha in particolare dedotto che:

a) erroneamente il T.a.r. si era discostato da principi, incentrati sulla valenza prescrittiva immediata dell’art. 36 della Costituzione, affermati anche dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 296/1990);

b) l’amministrazione appellata non aveva mai contestato, in punto di fatto, le affermazioni dell’appellante ed anzi aveva depositato documentazione di valenza “confessoria” in ordine alla pretesa da quest’ultimo avanzata;

c) il divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori, stabilito dall’art. 56 d.Lgs. n. 29/93, così come modificato dall’art. 25 del d.Lgs. n. 80/1998, era stato soppresso dall’art. 15 del d.Lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 con efficacia retroattiva;

d) la disciplina della materia dello svolgimento delle mansioni superiori non poteva essere intesa nel senso che la espressione, quanto al riferimento alla “qualifica superiore”, avesse contenuto equivalente a quella di “qualifica immediatamente superiore”, che il legislatore aveva utilizzato nel comma 2 dell’art. 52 del T.U. per individuare i casi nei quali era legittima l’assegnazione alle mansioni immediatamente superiori.

5. In data 19.3.2013 l’appellante, a seguito di notifica di avviso di perenzione, ha ribadito il proprio persistente interesse alla decisione dell’appello costituendosi con nuovo difensore.

6. Alla odierna pubblica udienza del 9 marzo 2017 è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto.

2. In primo luogo, va richiamata la giurisprudenza di questo Consiglio – rilevante ratione temporis – per la quale, salvo che la legge disponga altrimenti e prima della riforma disposta con la c.d. privatizzazione, nell’ambito del pubblico impiego lo svolgimento di mansioni superiori non dava luogo né ad avanzamenti di carriera, né alla spettanza di differenze retributive (Consiglio di Stato, sez. III, 31/05/2016 n. 2315). Da tale costante giurisprudenza non vi è ragione di discostarsi.

Sul punto, la Sezione condivide e fa proprie le argomentazioni poste a base già della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2006, che ha ribadito la precedente consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (per tutte, v. anche Ad. Plen., 28 gennaio 2000, n. 11 e 12; Ad. Plen., 18 novembre 1999, n. 22) secondo cui in materia di pubblico impiego, relativamente al periodo anteriore all’entrata in vigore del d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387, l’esercizio di fatto di mansioni superiori non può supportare la pretesa del dipendente ad un trattamento economico, diverso da quello corrispondente alla qualifica formalmente rivestita, né tanto meno ad un migliore trattamento giuridico, salvo che tali effetti non derivino espressamente da apposita normativa (si veda, di recente, anche Consiglio di Stato, sez. V, 18/01/2016, n. 124).

3. I principi come sopra affermati rendono inaccoglibile la pretesa dell’appellante; ed è appena il caso di ribadire che, trattandosi del precipitato di disposizioni di legge, in linea con le prescrizioni di cui agli artt. 97 e 98 della Costituzione, è di nessuna rilevanza la posizione dell’amministrazione nella controversia, e l’asserita produzione da parte della stessa di dichiarazioni di contenuto confessorio: la non favorevole delibabilità della domanda dell’appellante non dipende da un difetto di prova, ma da una insuperabile preclusione legislativa.

A monte osta alla accoglibilità della pretesa della parte odierna appellante appunto l’insuperabile dato normativo, nella incontestabile considerazione che le mansioni superiori sarebbero state prestate dall’appellante in epoca antecedente alla entrata in vigore del d.Lgs.. 29 ottobre 1998 n. 387 (egli reclama infatti le differenze economiche per le mansioni superiori svolte dal 10.5.1982 al 30.9.1993).

4. Conclusivamente, l’appello va respinto e, posto che la reiezione discende dalla piana applicazione di norme di legge, a nulla rileva che l’amministrazione non abbia contestato, sotto il profilo fattuale, le deduzioni di parte appellante: la sentenza va quindi confermata in ogni sua restante parte, con le precisazioni motivazionali rese.

4.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

4.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

5. Nessuna statuizione è dovuta quanto alle spese processuali del grado, stante la mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge

Nulla per le spese processuali del grado stante la mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Carlo Schilardi – Consigliere

Giuseppe Castiglia –