Consiglio di Stato
sezione IV
sentenza 3 settembre 2014, n. 4494
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUARTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1940 del 2014, proposto da:
Te. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Al.Tu., con domicilio eletto presso Al.Gi. in Roma, via (…);
contro
C. Spa, non costituito in giudizio.
nei confronti di
In. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Ma.Sp., Fr.Pa., con domicilio eletto presso Fr.Pa. in Roma, viale (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 00010/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara d’appalto per affidamento lavori di adeguamento ed integrazione impianto radio – risarcimento danni
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di In. Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2014 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Em.Pa. ed altri (…);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Te. s.p.a. ed In. s.p.a. partecipavano entrambe ad una gara bandita da Co. S.p.a. per l’affidamento di lavori di adeguamento ed integrazione di impianti radio. Te. ne veniva esclusa. Il giorno dopo la disposta esclusione, l’amministrazione aggiudicava provvisoriamente la gara ad In., senza darne apposita e formale comunicazione a Te..
Te. proponeva ricorso avverso l’esclusione, ritenendo di non dover notificare il gravame ad alcun controinteressato.
Il TAR Veneto, con sentenza 10/2014, accoglieva il ricorso ed annullava il provvedimento di esclusione, sicché, l’amministrazione, rielaborata la graduatoria in considerazione della valida partecipazione di Te., deliberava l’aggiudicazione in favore di quest’ultima.
In. proponeva opposizione di terzo alla sentenza, per essere rimasta estranea al giudizio.
Il TAR, decidendo sull’opposizione di terzo, ha annullato la prima sentenza; in esito al giudizio “rescissorio” ha poi dichiarato inammissibile il ricorso originario di Te. perché non notificato all’aggiudicatario provvisorio. Ha infine condannato l’amministrazione – per l’ipotesi in cui avesse nelle more stipulato in contratto con Te. – al risarcimento del danno nella misura del 10 per cento.
Tale ultima sentenza, resa dal TAR in sede di opposizione è ora oggetto d’appello. Te. sostiene di non avere avuto conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria, tra l’altro successiva alla sua esclusione. In ogni caso, una volta accolta l’opposizione, il Giudice avrebbe dovuto decidere nel merito, a contraddittorio integro, piuttosto che dichiarare il ricorso inammissibile.
Si è costituita In. s.p.a.: eccepisce la piena conoscenza da parte di Te. dell’aggiudicazione, avendo la medesima, per il tramite dei suoi rappresentanti, partecipato alla seduta in cui l’amministrazione ha scrutinato i ribassi proposti dalle altre due società ammesse (In., per l’appunto, e Se.), pertanto da considerare controinteressate. Il ricorso per opposizione, presentato dal In., non varrebbe ad esentare il ricorso dal vaglio di ammissibilità in ragione della sua originaria mancata notifica ad alcuno dei controinteressati. In ogni caso, anche a voler affrontare il merito delle questioni del giudizio rescissorio, la conclusione non potrebbe che condurre alla conferma della sentenza gravata.
La causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare alla camera di consiglio dell’1 aprile 2014, è stata, previo avviso alle parti, trattenuta per la definitiva decisione con sentenza semplificata.
DIRITTO
Questione centrale dell’odierno contenzioso è stabilire se In. s.p.a., all’atto della proposizione del ricorso da parte di Te. s.p.a. avverso la propria esclusione fosse o meno da considerare controinteressata alla quale notificare, a pena di decadenza, il gravame.
A tal fine è necessario ricostruire con precisione i fatti.
Risulta dagli atti che, dapprima, nella seduta pubblica del 16/10/2012 la Commissione di gara provvedeva ad aprire le buste contenenti le domande di partecipazione e, rilevate alcune irregolarità, decideva di rinviare la seduta ad altra data. Riunitasi il 24/10/2012, la Commissione disponeva l’esclusione di Te.. Il RUP ne dava comunicazione alla società a mezzo della nota 12796 del 29/10/2012, con la quale spiegava anche i motivi dell’esclusione. Il successivo 30/10/2012 deliberava l’aggiudicazione provvisoria, senza però darne comunicazione alcuna a Te. (la circostanza è pacifica).
Ritenendo l’esclusione illegittima, Te., il successivo 5/11/2012, inoltrava preavviso di ricorso ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006. La stazione appaltante rimaneva però ferma sulle sue iniziali posizioni (nota del 13/11/2012), sicchè Te. impugnava detta esclusione dinanzi al TAR Veneto. Notificava il ricorso, in data 14/11/2012, unicamente alla stazione appaltante.
Il TAR concedeva a Te. tutela cautelare; la stazione appaltante invitava Te. a regolarizzare la documentazione, e verificata la convenienza economica dell’offerta presentata, deliberava l’aggiudicazione definitiva in suo favore. Con sentenza 10/2014, il TAR accoglieva definitivamente il ricorso di Te..
Il medesimo TAR ha poi ritenuto, in sede di opposizione di In. s.p.a, che quel ricorso avrebbe dovuto essere sin da subito dichiarato inammissibile per mancata notificazione all’allora aggiudicatario provvisorio (appunto In.).
La pronuncia, oggetto di gravame, merita riforma.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che “l’aggiudicatario provvisorio assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, ossia senza soluzione di continuità, potendo il soggetto escluso solo in tal caso rendersi perfettamente conto che l’impugnativa incide sulla posizione, differenziata e giuridicamente protetta, di altro soggetto privato” avendo cura di precisare che “non sussiste alcun onere per l’impresa esclusa di seguire gli sviluppi del procedimento al quale è ormai estranea ed impugnare gli atti conseguenti, ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà per questi ultimi di proporre l’opposizione di terzo” (cfr., fra le più recenti, Sez. V 27/5/2011, n. 3193)
Può aggiungersi che non a caso l’art. 79 comma 5 del Codice dei contratti pubblici prevede l’obbligo di comunicazione d’ufficio, “anche a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni”, della solo l’aggiudicazione definitiva. Solo quest’ultima fa scattare l’obbligo di notificazione del ricorso originario o, se del caso, dei motivi aggiunti.
La posizione di aggiudicatario provvisorio, essendo precaria e non definitiva, non è cioè tale da integrare un “controinteresse” rilevante ai fini dell’ammissibilità del ricorso introduttivo. Altro è, l’innegabile interesse dell’aggiudicatario provvisorio ad intervenire nel giudizio per difendere le relative possibilità di aggiudicazione definitiva. In relazione a questa posizione differenziata e qualificata, quest’ultimo, ove non sia intervenuto, né sia stato chiamato iussu iudicis, può proporre – come del resto è avvenuto nel caso di specie – opposizione di terzo. A mente dell’art. 108 del codice del processo amministrativo, infatti, “un terzo può fare opposizione contro una sentenza del Tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi”. E non v’è dubbio che la sentenza che riammette un soggetto escluso, tra l’altro autore dell’offerta maggiormente conveniente per l’amministrazione, pregiudichi l’interesse legittimo dell’aggiudicatario provvisorio che aspiri alle definitiva aggiudicazione.
Da quanto chiarito discende che l’opposizione di terzo, per quanto ammissibile, non poteva sortire l’effetto di trasformare la sentenza opposta, in una declaratoria di inammissibilità dell’originario ricorso di Te. per mancata notifica all’aggiudicatario provvisorio.
L’appello di Te. sul punto deve pertanto essere accolto.
Ciò comporta la necessità di esaminare, per la prima volta in questa sede, le ulteriori questioni di “merito” sollevate da In. con il ricorso per opposizione di terzo, assorbite dal Giudice di prime cure in ragione della contestata pronuncia in rito.
La questione sollevata da Te. e decisa dal TAR Veneto con sentenza 19 marzo 2013, n.422 (senza la partecipazione di In.), è se l’allegazione di una copia fotostatica della dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, ancorché riproduttiva di un documento apparentemente completo di tutti i suoi elementi quali la sottoscrizione del dichiarante e l’allegazione della copia del documento di identità del dichiarante-sottoscrittore, debba essere considerata radicalmente invalida e, conseguentemente, equiparata al difetto assoluto e/o mancanza della dichiarazione medesima, da sanzionarsi con l’esclusione, ovvero se sia suscettibile di “regolarizzazione” ex art. 46 D.Lgs. n. 163 del 2006, mediante richiesta di esibizione dell’originale al fine di accertarne la conformità ad esso.
Il TAR ha ritenuto che il profilo della “sussistenza” della sottoscrizione in originale del dichiarante, quale ineludibile elemento costitutivo ai fini della validità ed efficacia della dichiarazione medesima, così come quello della allegazione della copia sottoscritta di un documento di identità, quale specifica modalità di autenticazione della firma alternativa alla attestazione del pubblico ufficiale relativa alla identità del suo autore, debba essere tenuto distinto dal diverso profilo, in considerazione nel caso di specie, del valore che assume, nell’ambito della documentazione presentata in sede di partecipazione ad una gara di evidenza pubblica, un’allegazione in copia della dichiarazione che si presenta redatta nel rispetto delle suddette prescrizioni.
In relazione a questo secondo profilo, ha poi chiarito che “le copie fotostatiche prodotte in sede di offerta (e acquisite agli atti di causa), in quanto riproduttive di dichiarazioni integranti tutti i requisiti di forma richiesti per le autocertificazioni di cui all’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, non possono ritenersi per ciò solo insanabilmente in contrasto né con lo schema formale di formazione della dichiarazione né con il suddetto principio di completezza, che attiene invece al “contenuto” e all’individuazione dei soggetti tenuti per legge alla suddetta dichiarazione. Anzi, proprio il dettato normativo da ultimo richiamato espressamente ammette che “la copia dell’istanza sottoscritta dall’interessato e la copia del documento di identità possono essere inviate per via telematica; nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, detta facoltà è consentita nei limiti stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 15, comma 2 della legge 15 marzo 1997, n. 59”, essendo così evidente che l’ordinamento consente forme alternative – ancorché tassative, ai fini della loro equipollenza – di “trasmissione” delle dichiarazioni in parola rispetto a quella della loro produzione in originale.
Tale espressa facoltà è, del resto, applicazione specifica, per i procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, del principio generale enunciato dal comma 1 dello stesso articolo 38, secondo cui “tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica”. Né dalla legge di gara è ricavabile una norma che imponga, a pena di esclusione, l’allegazione dell’originale delle dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006.
A ciò va aggiunto che l’allegazione in copia delle dichiarazioni in questione risulta accompagnata da un’esplicita attestazione – debitamente sottoscritta e prodotta in originale dal procuratore della società ricorrente, con allegata copia del documento di identità – secondo cui “gli originali delle dichiarazioni riguardanti i requisiti di ordine generale delle persone fisiche (scheda 2) riferite ai legali rappresentanti e direttori tecnici verranno consegnati in originale a codesta Società su vostra richiesta.”
Il TAR ha infine concluso affermando che “la stazione appaltante avrebbe dovuto operare in conformità alle prescrizioni previste dall’art. 46, primo comma, del Codice dei contratti pubblici, invitando l’odierna ricorrente a esibire gli originali, di cui veniva attestata l’esistenza, al fine di verificare la conformità ad essi delle copie tempestivamente prodotte a corredo di un’offerta negoziale, il cui valore di impegno non era in alcun modo revocabile in dubbio. Infatti, la riproduzione fotostatica delle autodichiarazioni in parola era di per sé idonea ad escludere l’incertezza assoluta sia sul contenuto che sulla provenienza di esse”.
Coerentemente, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, annullato la disposta esclusione con conseguente ammissione della ricorrente alla gara.
Secondo In., il Giudice dell’originaria cognizione avrebbe falsamente applicato le vigenti prescrizioni di legge per la corretta formazione delle dichiarazioni sostitutive, laddove la normativa prevede una serie di indefettibili adempimenti che presuppongono la firma in originale della dichiarazione (artt. 19, 38,46 e 47 dPR 445/2000), talchè – conclude In. – ai fini della gara, la dichiarazione sottoscritta con firma “fotocopiata” mina in radice la giuridica esistenza della stessa.
L’argomentazione non è condivisibile.
L’Adunanza Plenaria ha chiarito che nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) si sostanzia nel dovere (e non nella mera facoltà) della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, sia pur solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Esso non può e non deve operare, invece, quando manca il documento o la dichiarazione, o la forma prevista a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali (cfr. Ad. Plen. 9/2014).
Nel caso di specie, la dichiarazione era stata prodotta, e nessuna prescrizione imponeva l’allegazione dell’originale: si imponeva quindi l’obbligo di consentire la regolarizzazione per il tramite della successiva produzione degli originali (produzione che l’offerente si era già reso disponibile ad effettuare ove richiestone), salvo, ovviamente, il necessario e successivo controllo circa la conformità delle copie fotostatiche agli originali.
Né può accedersi alla tesi secondo la quale la dichiarazione prodotta in copia sarebbe giuridicamente “inesistente”: è pacifico che il documento è stato allegato e che quindi lo stesso fosse esistente. La circostanza che si trattasse di copie fotostatiche pone piuttosto un problema di regolarità, emendabile, giusto quanto sopra chiarito, ove le copie si confermino effettivamente riproduttive di dichiarazioni originali integranti tutti i requisiti di forma richiesti dall’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000.
In conclusione, in accoglimento dell’appello proposto da Te., la sentenza gravata deve essere riformata e, per l’effetto, il ricorso per opposizione di terzo respinto.
Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla peculiarità del caso.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso per opposizione di terzo proposto in primo grado da In. Spa.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Marzio Branca – Presidente FF
Sandro Aureli – Consigliere
Diego Sabatino – Consigliere
Raffaele Potenza – Consigliere
Giulio Veltri – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 3 settembre 2014.
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