Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 16 settembre 2016, n. 3898

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 464 del 2016, proposto da:
It. Vi. Srl in proprio e quale Mandataria del Costituendo Rti, Rti It. 20. Srl e altri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. Ca. Di Gi. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gi. Ca. Di Gi. in Roma, piazza (…);
contro
Spa Fe., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gu. Sa. De. Pr. C.F. (omissis), Gi. De. Va. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gi. De. Va. in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 02490/2015, resa tra le parti, concernente esclusione dalla gara per l’affidamento prestazioni di vigilanza e portierato presso le località di servizio Fe. intera rete ramo Milano e ramo (omissis) – ris. danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Spa Fe.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Di Gi. e Sa. De. Pr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame all’attenzione del Collegio viene impugnata la sentenza n. 2490 del 26 novembre 2015, pronunciata in formula semplificata dal Tar per la Lombardia, sede di Milano, in esito al giudizio (ricorso R.G. n. 2467/2015) promosso dalla It. Vi. s.r.l. (in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con le so. It. 20. s.r.l.) avverso il provvedimento (nota prot. n. 7193 del 24 settembre 2015) di esclusione dalla gara indetta dalla Fe. s.p.a., causa l’asserito mancato rispetto delle norme di Bando – pubblicato nell’aprile dello stesso anno – circa i requisiti di capacità tecnica e professionale dei concorrenti.
L’odierna appellante ha partecipato, nella qualità di mandataria di un R.T.I., a una procedura di gara indetta dalla Fe. s.p.a. per l’erogazione di servizi di vigilanza armata e di portierato, da svolgersi presso le località di servizio della stazione appaltante dell’intera rete dei rami ferroviari Milano ed (omissis).
Mentre le altre società del Raggruppamento Temporaneo avrebbero svolto la parte di contratto inerente l’attività di vigilanza armata, la It. 20. s.r.l. dichiarava di essere stata incaricata dalle altre mandanti a svolgere l’esclusivo servizio di portierato.
Stando a quanto disposto dalla Sezione III – punti III.2.1 e III.2.3 – della lex specialis di gara, i partecipanti alla competizione avrebbero dovuto dimostrare il possesso della “licenza provinciale per le province di Milano, Monza e Brianza, Varese, Como, Novara e Brescia rilasciata dalla prefettura per i servizi di vigilanza”, nonché di una esperienza consolidata nel campo, provata dall'”avere eseguito, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara almeno un contratto, anche poliennale, di prestazioni di vigilanza armata, per un importo complessivo non inferiore al 30% dell’importo a base d’asta, in alternativa 2 contratti, sempre di prestazione di vigilanza armata di importo complessivo pari almeno al 40 % di detto importo” e dal possesso in organico “di un numero medio annuo, con riferimento agli anni 2012-2013-2014, di Guardie Giurate (GG) non inferiore a n. 100 unità”.
Ancora, ai sensi del punto III.1.3 del medesimo Bando, “In caso di raggruppamento di imprese tali requisiti [di partecipazione alla gara, diffusamente indicati nella medesima Sezione III del Bando e sopra richiamati per quanto di interesse, ndr] dovranno essere posseduti in maniera non inferiore al 60% dalla capogruppo e comunque nella misura minima del 20% dalle altre imprese che costituiscono il concorrente”.
Alla luce del combinato disposto fra le norme sopra citate, la Fe. s.p.a. procedeva dunque a comunicare, con nota prot. n. 7193 del 24 settembre 2015, l’esclusione dalla procedura di gara del R.T.I. odierna appellante, “in quanto la mandante It. 20. SRL non possiede i requisiti stabiliti […] con particolare riferimento alla mancanza dei requisiti di capacità tecnica relativi al fatturato specifico per servizi di vigilanza armata, oltre il relativo possesso in organico del numero medio annuo di guardie giurate richiesto”.
Con successiva nota prot. n. 1339 del 30 settembre 2015 la società mandante dell’escluso R.T.I. domandava l’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, evidenziando come nei confronti della stessa non potessero trovare applicazione le indicazioni di Bando circa i requisiti, obiettivamente non posseduti dalla società, inerenti all’attività di vigilanza, essendo stata la stessa incaricata all’interno del proprio R.T.I. dello svolgimento esclusivo del servizio di portierato e pertanto di attività completamente differente da quella di guardiania armata.
Con nota del 13 ottobre 2015 (prot. n. 7705), la stazione appaltante rigettava l’istanza del privato, confermando il precedente provvedimento di esclusione dalla gara.
L’It. Vi. s.r.l., pertanto, procedeva a impugnare, in proprio e nella qualità di mandataria del citato Raggruppamento di imprese, il provvedimento di esclusione dalla gara dinanzi il Tar per la Lombardia, sede di Milano, lamentando l’illegittimità del provvedimento per erronea interpretazione delle norme di Bando, contestualmente impugnate.
In particolare, parte ricorrente rilevava l’ambiguità della disposizione di gara e l’illegittima applicazione fattane dalla stazione appaltante in quanto, a dire della prima, i requisiti tecnici indicati dal Bando ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale – e inerenti al servizio di vigilanza privata – non potevano essere richiesti anche a soggetti, quali la mandante It. 20. s.r.l., che avessero assunto l’incarico di svolgere esclusivamente il servizio di portierato. Veniva in secondo luogo evidenziata la natura di raggruppamento verticale, e non orizzontale, del costituendo R.T.I. ricorrente, con la conseguenza che solo la società mandataria sarebbe stata tenuta a svolgere la prestazione principale (nel caso di specie, secondo la ricostruzione della parte, la vigilanza armata) e a dimostrare i requisiti per la stessa richiesti, mentre le altre società, mandanti, sarebbero rimaste di per sé libere di svolgere anche esclusivamente la prestazione secondaria (id est, in tal caso, il servizio di portierato), nel caso non essendo coerentemente tenute al rispetto dei requisiti previsti per l’espletamento del servizio principale, requisiti comunque posseduti dalle altre partecipanti.
All’esito del giudizio, il giudice di prime cure, con sentenza n. 2490, emessa in forma semplificata e pubblicata in data 26 novembre 2015, rigettava il proposto ricorso, rilevando da un lato la natura chiaramente escludente delle clausole di bando, applicate dalla stazione appaltante, con la conseguente tardività delle domande formulate avverso le stesse disposizioni di gara, e affermando dall’altro l’impossibilità di configurare alcuna graduabilità delle prestazioni richieste dal lex specialis di gara – con relativa qualificazione del ricorrente R.T.I. in termini di raggruppamento orizzontale e obbligo da parte di tutte le partecipanti di rispettare i requisiti previsti dal Bando, inerenti al servizio di vigilanza armata – né la partecipazione della It. 20. all’interno del R.T.I. ricorrente quale forma (atipica) di avvalimento.
Avverso la descritta pronuncia propone appello, affidato a due motivi di impugnazione, la It. Vi. s.r.l., lamentando l’erroneità della decisione del giudice di primo grado, per erronea interpretazione e applicazione della normativa applicabile, a tal fine riproponendo i profili di doglianza già sollevati in primo grado.
Nelle more del presente giudizio di appello, in accoglimento dell’istanza cautelare proposta dall’appellante, questa Sezione, con ordinanza n. 902 dell’11 marzo 2016, ha sospeso l’esecutività della citata sentenza n. 2490/2015, per l’effetto ammettendo con riserva il R.T.I. appellante alla procedura di gara avviata dalla Fe. s.p.a.
Con memorie depositate in vista dell’udienza pubblica di trattazione del merito della controversia, le parti, ritualmente costituite, confermano le proprie posizioni e conclusioni.
All’udienza pubblica del 23 giugno 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata la questione di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado, dichiarata dal giudice di prime cure ed oggetto del primo motivo di appello.
La pronuncia del Tar lombardo sul punto si è basata essenzialmente sulla ritenuta configurabilità dell’evidente carattere escludente delle clausole di bando indetto dalla Fe. s.p.a. per l’affidamento di un contratto per servizio di vigilanza e di portierato.
Il giudice di primo grado, più nello specifico, riteneva che le norme della lex specialis indicassero chiaramente, come presupposto necessario per la partecipazione alla procedura concorsuale, la sussistenza dei requisiti tecnico-professionali ed economici attinenti alla attività di vigilanza armata da parte di tutte le partecipanti al Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito nella gara (requisiti che dovevano essere posseduti nel limite minimo del 60%, per quanto attiene alla capogruppo, e del 20% per tutte le altre società).
A parere del giudicante, pertanto, le stesse norme non consentivano affatto la partecipazione di soggetti non in grado di garantire le competenze tecniche e professionali necessarie alla garanzia del servizio di vigilanza armata e ciò anche nell’ipotesi in cui, come nel caso della It. 20. s.r.l., gli stessi avessero assunto l’obbligo – interno al R.T.I. di appartenenza – di assolvere al solo ed esclusivo servizio di portierato. Il tenore letterale delle clausole, obiettivamente, induceva a ritenere corretta tale ricostruzione delle norme di bando.
In logica e diretta conseguenza di quanto detto, il giudice di prime cure ha coerentemente dichiarato l’irricevibilità del primo motivo di ricorso, poi trasposto nel pariordinato motivo di appello.
Senonché la lettura del Tar lombardo non appare condivisibile, ove esaminata da un punto di vista sistematico.
Va infatti ricordato che il bando di gara indetto dalla Fe. s.p.a. atteneva ai servizi di vigilanza armata e di portierato e pertanto a due servizi del tutto distinti tra loro.
L’attività di vigilanza, difatti, può essere descritta come quella volta alla salvaguardia di beni affidati alle proprie cure, ergo come attività finalizzata, sebbene in via mediata, a contribuire alla preservazione dell’ordine e della sicurezza pubblica, fatto che, tra l’altro, giustifica la subordinazione dell’espletamento dell’attività al possesso di una autorizzazione governativa prefettizia ad hoc (Cass. Pen. Sez. I, 12 aprile 2006 n. 14258). Il servizio di portierato, invece, attiene essenzialmente alla garanzia dell’ordinato utilizzo di un immobile da parte dei fruitori dello stesso, essendo quindi prevalentemente finalizzato alla sorveglianza e protezione degli immobili e dei beni in essi presenti, nonché alla disciplina dell’accesso di estranei, senza che vengano in rilievo – se non in via del tutto indiretta – finalità di interesse pubblico, che invece caratterizzano l’attività di vigilanza, fatto che coerentemente non rende necessaria alcuna autorizzazione di polizia per lo svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato Sez. V, 22 ottobre 2012 n. 5405; Cons. Stato Sez. VI, 14 febbraio 2007 n. 610).
La differenza tra le due attività sopra descritte, già di per sé evidente alla luce delle specificazioni analizzate, appare trasparire anche dall’attenta e sistematica lettura delle norme del bando di gara impugnato dagli odierni appellanti.
Infatti, va innanzitutto sottolineato che la lex specialis prevedeva due tariffe orarie (cd. “canoni unitari”) differenti e rispettivamente dettate per il servizio di vigilanza e per quello di portierato – le differenze tra le due tariffe, tra l’altro, non risultano invero nemmeno di lieve valore, passandosi da € 23,00 l’ora del servizio di vigilanza (definito nel bando come servizio di “Presenziamento”) a € 15,00 l’ora riconosciuti per l’attività di portierato – fatto che evidentemente porta a ritenere che anche in base alla regolamentazione di gara le due attività dovessero essere ritenute tra loro nettamente distinte.
A maggior riprova di tale ultima affermazione, inoltre, viene in rilievo il fatto che lo stesso schema di contratto di appalto, allegato al bando di gara e parte integrante dello stesso, all’art. 13 prevedeva l’applicazione di due distinti CCNL, anche qui rispettivamente per le GPG impiegate nel servizio di vigilanza e per i soggetti, diversi dalle citate GPG (anche detti, in talune altre disposizioni di gara, con formula alquanto ambigua dal punto di vista letterale, “agenti disarmati”), svolgenti attività di portierato.
Chiarito come il bando di gara chiaramente attenesse a due servizi tra loro nettamente distinti (appunto, quello di vigilanza e quello di portierato), resta da capire se nonostante ciò le clausole di gara potessero interpretarsi in senso univoco, come escludenti i soggetti non in grado di soddisfare i requisiti economici e tecnico-professionali necessari per l’espletamento del servizio di vigilanza armata oggetto della procedura concorsuale.
Ebbene, proprio alla luce delle profonde differenze intercorrenti tra l’attività di vigilanza armata e quella di portierato, di cui si è dato precedentemente conto, deve ritenersi che le clausole di gara ben apparivano suscettibili di diversa interpretazione, rispetto a quella affermata dalla stazione appaltante.
Giacché, difatti, il bando di gara aveva a oggetto due diversi servizi, ritenere che tutti i concorrenti dovessero detenere i requisiti comprovanti la propria capacità economica e tecnica per l’espletamento di uno solo – per quanto nettamente maggioritario in termini di incidenza economica sull’importo generale del contratto rispetto al secondo – dei due citati servizi, e ciò addirittura nel caso in cui il soggetto, parte di un R.T.I., assumesse l’incarico di svolgere esclusivamente il secondo servizio, di rilievo minore ai fini economici, sarebbe comprensibilmente potuto apparire clausola eccessivamente restrittiva del principio – di matrice europea – di più ampia partecipazione alla gara.
Ancora, vale la pena considerare, a ulteriore riprova della correttezza delle conclusioni cui si è pervenuti in questa sede, che aderendo all’interpretazione accolta anche dal giudice di primo grado, dovrebbe anche ritenersi che i partecipanti alla gara, dimostrato di possedere i requisiti tecnici ed economici, nonché il personale per l’adeguato svolgimento del servizio di vigilanza, avrebbero però successivamente potuto utilizzare il medesimo personale anche per il diverso servizio di portierato; il che però porrebbe il non semplice problema di comprendere sulla base di quale criterio, esente da discriminazioni, la società aggiudicatrice avrebbe potuto in seguito assegnare i propri dipendenti – in via presuntiva, di pari livello qualitativo e in ogni caso di pari qualifica professionale – allo svolgimento di una attività piuttosto che a un’altra, con conseguente differenza dal punto di vista del CCNL e di salario agli stessi applicabili.
Da quanto sopra, si comprende perfettamente perché i partecipanti al R.T.I. di appartenenza dell’odierna appellante fossero persuasi del fatto che i requisiti di partecipazione indicati dal bando di gara andassero intesi come applicabili ai soli soggetti diversi da quelli, partecipanti a un R.T.I., che avessero assunto l’incarico di svolgere esclusivamente l’attività di portierato e non il diverso servizio di vigilanza armata.
Sebbene vada riconosciuto che la formulazione letterale delle disposizioni di gara rendesse teoricamente possibile anche la lettura datane dal giudice di primo grado, lo stesso, anche qualora persuaso della maggiore correttezza della propria interpretazione, non avrebbe in ogni caso dovuto dichiarare la tardività del ricorso, dovendo riconoscere il carattere dubbio, ambiguo e non univoco delle clausole della lex specialis di gara.
Da quanto detto, deriva la fondatezza della prima doglianza di appello, inerente all’erronea pronuncia di irricevibilità del primo motivo di ricorso, riproposto in appello, dichiarata dalla impugnata sentenza n. 2490/2015.
Superati pertanto, per i motivi sopra esposti, i preliminari profili di irricevibilità del primo motivo di ricorso, trasposto nel pariordinato motivo di appello, può ora procedersi a valutare il merito della controversia in esame.
Ebbene, l’appello risulta fondato, per i motivi di seguito esposti.
Come già precedentemente analizzato, oggetto del bando di gara indetto dalla Fe. s.p.a. risultavano i distinti servizi di vigilanza e di portierato.
Come specificato, inoltre, l’odierna appellante lamenta la (a suo dire) illegittima esclusione del costituendo R.T.I., disposta dalla stazione appaltante, a causa della mancata detenzione da parte della It. 20. s.r.l., società mandante del Raggruppamento di imprese appellante, dei requisiti di partecipazione indicati dalla Sezione III del bando e inerenti a capacità tecniche ed economiche attinenti alla sola attività di vigilanza armata. A dire dell’odierna appellante, più nello specifico, la lettura restrittiva dei presupposti di partecipazione data dalla Fe. s.p.a., che ha portato all’emissione del provvedimento di esclusione del R.T.I. appellante, non risulterebbe in linea con i principi in materia di appalti, di fonte nazionale ed europea.
La doglianza risulta fondata. Alla luce del combinato disposto tra gli artt. 42, comma 3 e 46 del D.Lgs. n. 163/2006 (cd. Codice dei contratti pubblici, oggi sostituito dal D.Lgs. n. 50/2016), di recepimento di principi espressi già dalla Direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, l’esclusione alla gara può dirsi legittima soltanto laddove attenga ai vizi indicati dallo stesso art. 46 – tra cui, a titolo esemplificativo, il caso di “mancato adempimento alle prescrizioni previste […] da disposizioni di legge vigenti”, ovvero di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta” o ancora di “non integrità del plico contenente l’offerta” – e, in caso di mancato rispetto dei requisiti previsti direttamente dal bando, gli stessi risultino attinenti e non eccedenti l’oggetto dell’appalto.
Nel caso di specie, a ben vedere, il provvedimento di esclusione emesso ai danni del R.T.I. appellante ha avuto a motivo il mancato rispetto, da parte di una mandante del citato Raggruppamento di imprese, la quale aveva assunto l’incarico di svolgere esclusivamente l’attività di portierato, delle norme di gara attinenti una serie di requisiti tecnici attinenti il solo, differente, servizio di vigilanza armata.
Ebbene, risulta evidente come le citate disposizioni risultassero eccedenti, rispetto all’attività oggetto di appalto. Non risultava difatti logico richiedere il rispetto di parametri tecnico-professionali attinenti a uno solo dei due servizi posti a bando anche a chi (come la It. 20. s.r.l.) fosse parte di un R.T.I. concorrente e avesse dichiarato di assumere l’incarico di svolgere esclusivamente l’altro servizio (nella fattispecie, quello di portierato), non potendosi ritenere lo stesso legittimamente tenuto al rispetto dei parametri tecnico-professionali attinenti all’attività dalla stessa non esercitata, fermo restando ovviamente il rispetto dei citati parametri di gara da parte degli altri soggetti partecipanti al medesimo Raggruppamento di imprese.
Ne deriva che la norma di bando, almeno nell’interpretazione datane dalla stazione appaltante, successivamente accolta anche dal giudice di primo grado, non può che ritenersi violativa del principio di cui al citato art. 42 Codice Appalti e pertanto, ai sensi dell’ultimo periodo del comma 1 bis dell’art. 46 del medesimo Codice, nulla, con conseguente illegittimità anche del provvedimento di esclusione disposta dalla Fe. s.p.a. ai danni del costituendo R.T.I. appellante, con conseguente accoglimento del proposto gravame.
Per quanto attinente al secondo motivo di appello (non assorbito dall’accoglimento del primo, stante il principio stabilito dalla Adunanza Plenaria 27 aprile 2015 n. 5), si precisa quanto segue.
Va innanzitutto evidenziato che la tesi esposta dall’appellante, nella parte inerente alla configurabilità della partecipazione della so. It. 20. s.r.l., all’interno del R.T.I. di appartenenza, in termini di avvalimento, non merita di trovare seguito.
L’istituto richiamato dalla It. Vi., difatti, attiene a un rapporto giuridico del tutto distinto e ben differente da quello intercorrente tra i soggetti parte di un Raggruppamento di imprese, quale quello che sussiste tra l’appellante e la It. 20. s.r.l., sua mandante ai fini della gara.
Ne deriva che la società da ultimo citata va considerata parte del R.T.I., in quanto tale concorrente della procedura concorsuale al pari degli altri membri del medesimo Raggruppamento di imprese, e non come ausiliaria degli stessi.
Ciò premesso, meritevole di accoglimento appare, invece, l’ulteriore tesi esposta dall’appellante, e inerente alla configurabilità del costituendo R.T.I. in termini di raggruppamento verticale, con la conseguenza che solo la società mandataria sarebbe stata tenuta a svolgere la prestazione principale e a dimostrare i requisiti per la stessa richiesti, mentre le altre società, mandanti, sarebbero rimaste di per sé libere di svolgere anche esclusivamente la prestazione secondaria (id est, in tal caso, il servizio di portierato).
Sebbene difatti il tenore letterale delle norme di bando non esprima esplicitamente tale configurazione, la rilevanza quantitativa, retributiva e qualitativa dei servizi di vigilanza armata e portierato inducono a ritenere che le due attività si pongano in rapporto, rispettivamente, di prestazione principale (che non a caso interessa 40 unità per quanto inerente al ramo (omissis) del tessuto ferroviario di competenza della stazione appaltante e ben 241 per il ramo Milano) e secondaria (attinente a sole 4 unità di personale di portierato, 2 per ciascun ramo di competenza della Fe. s.p.a.), con conseguente configurabilità del costituendo R.T.I. appellante in termini di raggruppamento verticale (ai sensi dell’art. 37, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006) e non orizzontale.
Anche alla luce di quanto da ultimo espresso, va ribadita l’illegittimità dell’esclusione del R.T.I. appellante dalla gara.
Ne consegue, in definitiva, l’accoglimento del proposto appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado impugnata, l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’offerta del R.T.I. appellante, prot. n. 7193 del 24 settembre 2015 e l’ammissione del medesimo R.T.I. alla procedura di gara indetta dalla Fe. s.p.a. per l’espletamento dei servizi di vigilanza armata e di portierato presso le località di servizio della stazione appaltante – intera rete Milano e (omissis).
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, così come proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento di esclusione dell’offerta del R.T.I. appellante, prot. n. 7193 del 24 settembre 2015 ed ammette il medesimo R.T.I. alla procedura di gara indetta dalla Fe. s.p.a. per l’espletamento dei servizi di vigilanza armata e di portierato presso le località di servizio della stazione appaltante – intera rete Milano e (omissis).
Spese del doppio grado a carico dell’appellata ed in favore dell’appellante, liquidate complessivamente in euro 6.000,00 oltre I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Nicola Russo – Consigliere, Estensore
Raffaele Greco – Consigliere
Fabio Taormina – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere