Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 5 luglio 2017, n. 3227

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 7887 del 2016, proposto da:

Co. Co. Pr. Bi. Soc Cooperativa Agricola, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pi. Ga., Ma. De Vi., Si. Ma. Sp., con domicilio eletto presso lo studio Pi. Ga. in Roma, piazza (…);

contro

AGEA-Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

nei confronti di

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma – sez. II ter, n. 9737/2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agea-Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura e di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati Iv. Vi. su delega di Pi. Ga. e l’avvocato dello Stato At. Ba.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio CO. – Co. Pr. Bi. Società Cooperativa Agricola domandava l’annullamento della nota del 26 novembre 2014, prot. n. AGEA.UMU.2014.2342, con la quale le era stato comunicato che, ad esito della Decisione della Commissione in data 18.11.2014, con la quale l’Unione Europea ha escluso dal finanziamento destinato all’Italia un importo pari ad euro 90.498.735,16, l’Agenzia deve attivare il procedimento di recupero delle somme già pagate che non sono dovute agli zuccherifici che non hanno smantellato i silos “pur in assenza di riforma dei procedimenti di approvazione dei progetti di ristrutturazione e di istruttoria delle connesse rendicontazioni”, e che la quota del predetto importo da restituire ad essa riconducibile è pari ad euro 24.642.251,75, nonché degli atti conseguenti.

A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso Agea – Agenzia per le erogazioni in Agricoltura.

Con sentenza n. 9737/2016 il TAR dichiarava il difetto di giurisdizione.

2. La sentenza è stata appellata da CO. che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.

Si sono costituiti per resistere all’appello l’Agea e il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali.

La Sezione ha accolto la domanda cautelare.

La causa è passata in decisione all’udienza in camera di consiglio dell’8 giugno 2017.

DIRITTO

1. L’appellante ha beneficiato di un contributo economico alle imprese saccarifere, contemplato dai regolamenti (CE) n. 320/2006 e n. 968/2006, a fronte della presentazione di progetti di ristrutturazione che prevedono la rinuncia alle c.d. quote di produzione e lo smantellamento dei relativi impianti industriali, così contribuendo al contenimento di offerta produttiva nell’UE.

Il provvedimento impugnato trae origine da un procedimento aperto dalla Commissione europea, la quale, modificando precedenti orientamenti, ha sollevato un’obiezione circa la possibilità che i sili potessero essere mantenuti a fronte del riconoscimento dell’aiuto allo smantellamento completo. L’Amministrazione europea muoveva, infatti, dall’assunto secondo cui i sili, di per sé, debbono essere sempre qualificabili alla stregua di “impianti di produzione” zucchero ai sensi dell’art. 4, par. 1, lett. a) e b) del Regolamento (CE) n. 968/2006.

Conseguentemente, ad avviso della Commissione, i sili risultavano sempre soggetti all’obbligo di smantellamento perché l’impresa potesse beneficiare dell’importo dell’aiuto previsto per il c.d. smantellamento totale. Secondo tale approccio veniva a priori escluso che i sili potessero rientrare nella categoria di impianti contemplata dalla lettera c) del citato art. 4, comma 1, che consente il mantenimento dei sili pur a fronte dell’aiuto allo smantellamento completo.

Nelle more del procedimento dinanzi alla Commissione si è aperto un primo contenzioso dinanzi ai giudici amministrativi, dove è intervenuta la Corte di Giustizia UE (sentenza 14/11/2013, cause riunite da C-187/12 a C-189/12, Er.) demandando al giudice nazionale lo svolgimento di un’analisi “caso per caso” finalizzata a verificare l’effettiva funzione dei sili e la conseguente possibilità di mantenerli a fronte del riconoscimento dell’aiuto allo smantellamento completo.

Nel caso concreto il Consiglio di Stato è giunto alla conclusione che i sili presenti nello stabilimento di confezionamento di Porto Viro e Finale Emilia dovessero essere smantellati, salvo quanto stabilito per il silo di Finale Emilia di capacità di 60.000 tonnellate, per il quale è stata esclusa la qualificazione di impianto produttivo (sentenza 23/6/2014, n. 3186).

È intervenuta medio tempore la decisione di esecuzione della Commissione 16/1/2015, n. 103, con la quale l’appellante è stata esclusa dal finanziamento a carico del FEAGA di una parte dei contributi riconosciuti allo Stato italiano per la dismissione degli zuccherifici. Siffatta decisione è stata impugnata dallo Stato italiano innanzi al Tribunale di Primo Grado UE (causa T-135/15).

Ancor prima che fosse pubblicata la decisione, AGEA ha avviato il procedimento di recupero, concluso con la nota AGEA – Organismo Pagatore Ufficio Monocratico del 2/2/2015, prot. n. DAPU.2015.27 con la quale è stato comunicato alla ricorrente che, in relazione alla nota del 26/11/2014, prot. n. AGEA.UMU.2014.2341, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea L.16 del 23 gennaio 2015 la decisione dell’Unione Europea di escludere dal finanziamento U.E. destinato all’Italia un importo pari ad euro 90.498.735,16.

Il Tar ha dichiarato il difetto di giurisdizione sul ricorso proposto avverso gli atti del procedimento di recupero sulla base di un duplice postulato:

1) la natura vincolata dell’atto impugnato.

2) l’attinenza della controversia alla fase esecutiva del rapporto scaturente dal provvedimento di concessione delle sovvenzioni finanziarie;

CO. contesta entrambi gli argomenti, osservando rispettivamente che:

1) le decisioni della Commissione europea si limitano a escludere dal finanziamento a carico dell’UE le somme in questione, ma esse non implicano, di per sé, né contengono alcuna disposizione o norma che imponga il recupero dei finanziamenti in capo alle imprese beneficiarie. Inoltre, il recupero non è dovuto allorquando all’impresa beneficiaria non sia imputabile alcuna negligenza, per essersi la stessa uniformata all’interpretazione adottata in buona fede dalle Autorità nazionali;

2) l’atto, ancorché posto in essere nella fase posteriore alla concessione del beneficio, interviene su quest’ultimo, qualificandosi come ritiro dei finanziamenti per l’accertamento (sopravvenuto) di una riscontrata, originaria carenza dei presupposti e non già per un asserito inadempimento dell’impresa agli obblighi di smaltimento degli impianti produttivi.

Aggiunge l’appellante che la giurisdizione amministrativa deve affermarsi anche perché il ricorso si collega ai precedenti giudizi amministrativi, costituendo anzi anche ricorso per l’ottemperanza alla sentenza del Tar n. 9480/2011, confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 3186/2014.

2. L’appello è fondato.

Premesso che nel caso in esame opera il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione (art. 7, comma 1 c.p.a), il Collegio ritiene che l’atto impugnato costituisca esercizio di potere amministrativo a fronte del quale la posizione del privato sia di interesse legittimo.

Nella materia in esame valgono i principi fissati da Cons. St. Ad. Pl. 6/14, esplicativi proprio di codesto criterio:

a) qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione;

b) viceversa, è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario.

Dunque, non è sufficiente considerare la fase del rapporto in cui si colloca il provvedimento di recupero dell’aiuto finanziario, occorrendo tener conto anche della sua causa.

Nel caso in esame la ragione del recupero non è un inadempimento imputabile dell’impresa, bensì una decisione della Commissione europea che ha ritenuto illegittimi il tipo di aiuti erogati dallo Stato italiano.

L’atto impugnato, dunque, si qualifica come un annullamento implicito del provvedimento di concessione, dovuto ad un’illegittimità sopravvenuta di matrice comunitaria.

Né esso ha natura (strettamente) vincolata.

Al riguardo giova rammentare un aspetto ignorato tanto dalla sentenza di primo grado, quanto dalle difese delle parti: la natura vincolata dell’attività amministrativa di per sé non comporta l’attribuzione della cognizione su di essa al giudice ordinario.

Si tratta di uno storico equivoco, che, nonostante la migliore dottrina e giurisprudenza l’abbiano stigmatizzato, continua a perpetuarsi.

In nessuna disposizione dell’ordinamento giuridico la dialettica tra attività discrezionale e attività vincolata figura come criterio di riparto della giurisdizione e neppure come parametro interpretativo dei criteri legalmente fissati.

Vero è, piuttosto, che solo in presenza di attività strettamente vincolata (cioè priva anche di discrezionalità tecnica) la cognizione spetta al giudice ordinario, ma per il semplice motivo che in questo caso non c’è interesse legittimo, poiché lo schema di produzione del rapporto giuridico tende ad appiattirsi su quello proprio del diritto dei privati: fatto-norma-effetto.

Dovendosi altresì precisare che secondo un certo orientamento a tale soluzione può giungersi solo in presenza di un ulteriore elemento, di carattere teleologico, ossia che il vincolo sia posto nell’interesse del privato.

È pertanto superfluo accertare se nella presente controversia il recupero fosse discrezionale, essendo sufficiente ai fini della sussistenza della giurisdizione amministrativa verificare che esso non fosse meramente doveroso.

Se è vero che le decisioni dell’Unione Europea sono vincolanti in virtù del noto principio di prevalenza delle fonti comunitarie e degli atti che ne costituiscono applicazione, da un lato la decisione in questione (Commissione UE 16/1/2015, n. 103) è sub judice, dall’altro occorre pur sempre considerare che il vincolo non è assoluto, venendo in gioco altri principi che fanno parte del patrimonio giuridico dell’Unione (per tacere di quelli di rango costituzionale), come il principio dell’affidamento.

È fuor di dubbio che nel valutare l’applicazione della decisione della Commissione, l’Amministrazione, se non una ponderazione di interessi, sia tenuta a operare un accertamento – non regolato da scienze esatte – in ordine alle circostanze di fatto sottese all’erogazione dei contributi, all’interpretazione della normativa seguita nel tempo dalle Autorità nazionali e da quelle europee, al tempo decorso tra l’erogazione e il recupero, alla praticabilità di soluzioni alternative nel rispetto del principio di proporzionalità.

La controversia compete, dunque, alla giurisdizione amministrativa.

3. L’appello è accolto.

Ai sensi dell’art. 105, comma 1 c.p.a. la causa va rimessa al primo giudice.

Trattandosi di questione di giurisdizione, peraltro non scontata, le spese del doppio grado di giudizio vanno compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rimette la causa al TAR Lazio, sede di Roma.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Francesco Bellomo – Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Sergio Fina – Consigliere

Oswald Leitner – Consigliere