Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 22 luglio 2015, n. 3638
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3164 del 2015, proposto da:
Si.He. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Ma.Cl., St.Bo., con domicilio eletto presso Ma.Cl. in Roma;
contro
Fondazione (…);
nei confronti di
– Ab. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fe.Pi., con domicilio eletto presso Mi.Sa. in Roma;
– Di. S.p.a.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE IV, n. 00645/2015, resa tra le parti, concernente affidamento della fornitura full service di sistemi analitici ed impianti tecnologici ad elevata automazione per la S.C. Medicina di laboratorio/analisi chimico cliniche – mcp;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ab. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Cl. e Cl. su delega di Pi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte sull’esito della procedura aperta indetta dalla Fondazione (…), per l’affidamento della fornitura full service di sistemi analitici ed impianti tecnologici ad elevata automazione per la S.C. Medicina di Laboratorio/analisi chimico cliniche, per la durata di sette anni.
2. Con provvedimento prot. 3/D.G./0741 in data 28 luglio 2014 la fornitura è stata aggiudicata alla Si.He. S.r.l., che ha ottenuto il punteggio massimo sia per la qualità che per il prezzo (60/60 – 40/40).
3. La Ab. S.r.l., unica altra partecipante alla gara in r.t.i. costituendo con Di. S.p.a. (che ha ottenuto un punteggio di 45,80/60 – 36,87/40), ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Lombardia, deducendo: (a) – la violazione dell’art. 118 del Codice dei contratti pubblici, mancando nell’offerta Si. l’indicazione della ditta alla quale sarebbero stati subappaltati i lavori di ristrutturazione dei locali destinati ad alloggiare le apparecchiature oggetto della fornitura (essendo Si. sprovvista dei requisiti per realizzarli in proprio); (b) – la violazione dell’art. 15 del d.P.R. 207/2010, perché il progetto preliminare presentato da Si. per la ristrutturazione dei predetti locali era privo della sottoscrizione del progettista abilitato.
4. Si. ha proposto ricorso incidentale, lamentando a sua volta la mancata esclusione dell’offerta della Ab. e deducendo a tal fine: (a) – la violazione degli artt. 86 e 87 del Codice, dell’art. 26 del D.Lgs. 81/2008, della lex specialis di gara e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e violazione della par condicio, non avendo indicato Ab. gli oneri di sicurezza da interferenze, né specificato che gli stessi non sono soggetti a ribasso; (b) – la violazione dell’art. 38 del Codice, oltre che diversi profili di eccesso di potere, per la mancata dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale da parte del sig. E.C.M., componente del consiglio di amministrazione della mandante Di.; (c) – la violazione dell’art. 118 del Codice, per la mancanza delle dichiarazioni idonee a consentire la verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione in capo alla ditta indicata da Ab. quale subappaltatrice dei lavori.
5. Il TAR Lombardia, con la sentenza appellata (IV, n. 645/2015), ha accolto il ricorso di Ab. (e respinto quello incidentale di Si.), affermando che:
(a) – rispetto all’orientamento secondo il quale, ai sensi dell’art. 118, comma 2, del Codice dei contratti, nell’offerta, oltre ai lavori, servizi o forniture che si intendono subappaltare o concedere in cottimo, deve essere indicato anche il subappaltatore e dimostrato il possesso da parte sua dei requisiti di qualificazione, qualora i ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso da parte del concorrente dei requisiti di qualificazione (cfr. per tutte, Cons. Stato, IV, n. 1224/2014 e n. 4299/2014), appare preferibile il tradizionale orientamento, secondo il quale, dal combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118 comma 2, del Codice e 92 del d.P.R. 207/2010, non si evince l’obbligo di indicare già in sede di presentazione dell’offerta il nominativo dell’impresa subappaltrice (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, n. 3449/2014).
(b) – posto che le prestazioni appaltate non consistevano solo nella fornitura di sistemi analitici ed impianti tecnologici ad elevata automazione, ma anche nell’esecuzione di lavori di ristrutturazione edile ed impiantistica dell’area di laboratorio, alla luce della lex specialis, ed in particolare degli artt. 3 del disciplinare, e 2, 5 e 6, del capitolato, il progetto preliminare costituiva un elemento essenziale dell’offerta, perché rappresentava il presupposto per un’accurata realizzazione dei lavori che formavano parte consistente ed integrante della prestazione richiesta;
(c) – il progetto presentato da Si., anche se sottoscritto da un amministratore e da un procuratore di Si., non è stato sottoscritto dal progettista abilitato, come prescritto dagli artt. 15, comma 12, del d.P.R. 207/2010 e 51 del r.d. 2537/1925, non potendosi, dunque, considerare come tale; del resto, l’art. 8 del disciplinare di gara prevedeva l’esclusione dalla gara delle offerte non accompagnate dalla documentazione richiesta agli artt. 2 e 3, il progetto preliminare è previsto dall’art. 3, e, secondo quanto precisato a pag. 19 del capitolato, deve essere “redatto a norma di legge”;
(d) – quanto al ricorso incidentale: (d.1) – Ab. ha prodotto in sede di offerta copia integrale del DUVRI redatto dalla stazione appaltante, sottoscrivendolo in ogni pagina, compresa quella che contiene la stima totale dei costi delle misure adottate per eliminare i rischi derivanti da interferenze, quantificati in 20.000 euro, e pertanto deve ritenersi che si sia regolarmente obbligata a rispettarne le previsioni e a tenerne conto in sede di offerta; (d.2) – qualora, per i procuratori ad negotia, l’obbligo di rendere le dichiarazioni sulla mancanza di cause di esclusione ex art. 38 del Codice non sia contemplato, a pena di esclusione, dalla lex specialis, come nel caso in esame, l’esclusione può essere disposta non già per l’omissione della dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (cfr. Cons. Stato, A.P., n. 23/2013), circostanza che, per il sig. E.C.M., non si verifica; (d.3) – in base alle considerazioni esposte per respingere il primo motivo del ricorso principale, non vi è violazione dell’art. 118 del Codice nemmeno per la mancata indicazione delle dichiarazioni idonee a consentire la verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione in capo alla ditta indicata quale subappaltatrice da Ab..
6. Appella Si., chiedendo, in riforma della sentenza, l’accoglimento del proprio ricorso incidentale di primo grado, la dichiarazione di improcedibilità di quello principale di Ab., con conseguente dichiarazione di inefficacia e subentro nel contratto (oppure, in via subordinata, l’annullamento degli atti della procedura, in vista della ripetizione della gara).
A tal fine, riguardo alla reiezione del proprio ricorso incidentale, deduce che:
(a) – quanto alla mancata esclusione di Ab. per omessa dichiarazione del sig. E.C.M., indicato nella sentenza come procuratore della mandante Di., costui, in realtà, oltre a detenere una quota del 5,2% della società, fa parte del consiglio di amministrazione, come risulta dalla visura (pag. 12 – la specificazione del suo ruolo di “procuratore” ha il solo fine di differenziarlo dal ruolo di amministratore delegato), ed è altresì fornito di poteri di rappresentanza ampi; pertanto, anche in applicazione dei principi sanciti da A.P. 23/2013, avrebbe comunque dovuto presentare la dichiarazione ex art. 38, del Codice, a pena di esclusione; il TAR avrebbe dunque dovuto accogliere tale motivo di ricorso escludente e dichiarare la improcedibilità del ricorso Ab. per sopravvenuta carenza della legittimazione attiva;
(b) – quanto alla mancata esclusione di Ab. per omessa indicazione nell’offerta degli oneri per la sicurezza da interferenze, ed omessa specificazione che essi non sono soggetti a ribasso (l’art. 4.2. del disciplinare prevedeva che, nell’offerta economica, “deve essere specificamente indicato anche il costo relativo alla sicurezza”), la mera sottoscrizione del DUVRI, nel quale l’ammontare di detti oneri era previsto, non può essere equiparata all’impegno negoziale scaturente dall’offerta economica, né poteva essere sanato mediante il potere di soccorso istruttorio; un conto è accettare le regole che sovraintendono alla presentazione dell’offerta, un altro metterle in pratica al momento della redazione dell’offerta, e conseguentemente occorre avere riguardo soltanto alla volontà negoziale espressa, non potendosi sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste dalla procedura; la realtà è che se gli oneri da interferenza non sono stati espressamente indicati, non è possibile dimostrare che siano stati presi in considerazione ed effettivamente calcolati in sede di predisposizione dell’offerta, né è possibile dedurre la necessaria consapevole formulazione dell’offerta stessa riguardo ad un aspetto essenziale;
(c) – in via subordinata, ripropone le censure sulla mancata esclusione di Ab. per omessa indicazione delle dichiarazioni idonee a consentire la verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione in capo alla ditta Belli, indicata quale subappaltatrice dei lavori.
7. Inoltre, riguardo alla censura accolta dal TAR e basata sulla mancanza della sottoscrizione di un progettista abilitato del progetto preliminare dei lavori, Si. sottolinea che l’art. 3 del disciplinare stabiliva che “La mancata presentazione della documentazione tecnica richiesta, che non consenta un’adeguata valutazione tecnica, comporterà l’esclusione dell’offerta, mentre in caso di scarsa ed incompleta presentazione, di quanto sopra riportato, la Fondazione si riserva di richiedere l’integrazione della documentazione, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. 163/06 e s.m.i.”; la mancanza della sottoscrizione del progettista (indicato nominativamente nella seconda pagina dell’elaborato, mentre c’era la sottoscrizione di due soggetti rappresentanti la società) non rientra in detta previsione, e non ha affatto impedito la valutazione da parte della stazione appaltante (come dalla stessa ritenuto in sede di riesame, sollecitato da Ab.), trattandosi di appalto di fornitura, ed essendo la progettazione finalizzata alla collocazione degli impianti nei locali a disposizione (“Progetto Preliminare corredato da un dettagliato layout prospettico, atto ad evidenziare l’adattabilità del sistema agli spazi disponibili con le modifiche tecnologiche”); e quindi la mancata sottoscrizione avrebbe potuto essere sanata mediante una richiesta di integrazione, ovvero al momento del perfezionamento della progettazione definitiva (prevista entro un mese dall’aggiudicazione, a norma dell’art. 5 del capitolato).
8. Si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente Ab., argomentando sulla fondatezza della censura accolta dal TAR, nonché sull’infondatezza delle censure di Si. relative all’obbligo di dichiarazione ex art. 38 ed alla mancata indicazione degli oneri per interferenze nell’offerta economica.
9. Non si è costituita la Fondazione IRCCS Policlinico San Matteo.
10. Con decreto cautelare n. 1540/2015 è stata sospesa l’esecutività della sentenza appellata e disposto il rinvio della sottoscrizione del contratto d’appalto, ove ancora non perfezionata.
Alla camera di consiglio del 15 aprile 2015, la domanda cautelare non è stata decisa, concordando le parti sulla fissazione a breve della discussione nel merito.
11. Il Collegio sottolinea anzitutto, nella prospettiva indicata dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014 riguardo all’ordine di trattazione dei ricorsi, che si è in presenza di ricorsi reciprocamente escludenti dei due soli concorrenti in gara.
Le censure proposte in primo grado da Si. riguardano sia la fase della verifica dei requisiti generali partecipazione (mancata presentazione della dichiarazione sulla assenza di cause ostative ex art. 38, del Codice dei contratti pubblici, da parte di E.C.M.) sia la fase della valutazione delle offerte (omessa indicazione degli oneri per la sicurezza da interferenze, omesse indicazioni sui subappaltatori), alla quale attengono entrambe le censure dedotte in via principale da Ab. (mancanza di sottoscrizione del progetto preliminare, omesse indicazioni sui subappaltatori).
Deve quindi essere affrontata con precedenza la censura del ricorso incidentale di Si., disattesa dal TAR, attinente alla verifica dei requisiti di partecipazione, quale fase della procedura preliminare rispetto a quella di valutazione delle offerte.
12. Il Collegio osserva che la posizione del sig. E.C.M. non sembra, dall’esame degli atti acquisiti al giudizio, quella presupposta dal TAR nella valutazione della relativa censura.
Infatti, dalla lettura della visura dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. di Di., si desume che E.C.M. non è un (semplice) procuratore speciale, bensì figura tra gli “Amministratori” componenti il Consiglio di amministrazione, anche se è definito “procuratore” in quanto a lui, a differenza degli altri componenti (diversi dal presidente, all’amministratore delegato e dal vice presidente), definiti “consiglieri”, risultano attribuiti significativi poteri rappresentativi.
Segnatamente, quelli di “rappresentare la società nei confronti di Ministeri, Regioni, Province, Comuni ed Enti universitari, ospedalieri e sanitari italiani, nelle attività commerciali; vendere i prodotti della società e, a tal fine, presentare offerte, stipulare, rinnovare e rescindere contratti di fornitura, concorrere ad aste pubbliche ed a licitazioni private, presso qualunque amministrazione ed ente pubblico e privato nazionale ed internazionale, firmando i relativi verbali, contratti, capitolati, atti di sottomissione e qualunque altra documentazione atta a dichiarare il possesso dei requisiti richiesti dall’ente appaltante; …”, senza che detti poteri (non a caso, indicati nella sezione dedicata agli amministratori e non in quella dei “titolari di altre cariche qualifiche”, nella quale risultano indicati nomi e poteri di 36 procuratori di Di.) siano accompagnati da un limite di valore.
Nessuna specifica confutazione svolge la società appellata in ordine al significato di tale previsione, né in ordine alla validità ed efficacia di quanto riportato nella visura.
Ab. si limita ad eccepire – oltre alla rilevanza interpretativa che dovrebbero avere le disposizioni introdotte nell’art. 38 dal d.l. 90/2014 – che i poteri di rappresentanza esterna della Di. spettavano al presidente del consiglio di amministrazione, con facoltà di conferimento di poteri al vice presidente ed agli amministratori delegati, conformemente a quanto indicato in altra parte della stessa visura. Tuttavia – essendo pacifica l’inapplicabilità della norma sopravvenuta all’indizione dell’appalto in esame – non è della rappresentanza legale che si discute in questa sede, né dell’esistenza di poteri rappresentativi in capo ad altri amministratori, bensì, appunto, della rilevanza di quelli conferiti al sig. E.C.M. quale componente del consiglio di amministrazione.
Deve dunque ritenersi che si tratti di un soggetto il quale rientrava nell’ambito dei soggetti obbligati a rendere la dichiarazione di assenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, del Codice dei contratti, nel testo applicabile ratione temporis.
13. Quanto esposto conduce alla riforma della sentenza di primo grado, nella parte in cui erroneamente ha disatteso la censura esaminata, respingendo il ricorso incidentale di Si., che avrebbe dovuto invece essere accolto.
14. Occorre a questo punto ricordare che nel giudizio di primo grado la legittimazione del ricorrente in via principale – estromesso per atto dell’ amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale – ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, sussiste esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale; e che devono, in particolare, ritenersi afferenti alla medesima fase i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie: a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara); b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione); c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza). Consentono dunque l’esame incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed incidentale), con la consequenziale esclusione dalla gara degli unici due contendenti, solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria (cfr. Cons. Stato, A.P., n. 9/2014).
15. Nel caso in esame, Ab. ha prospettato nei confronti di Si. vizi che attengono a carenze di elementi essenziali dell’offerta, quindi ad una fase diversa e successiva, in ordine cronologico e logico, rispetto a quella cui si riferisce il vizio fatto valere dal ricorrente incidentale e poc’anzi ritenuto sussistente; ciò è particolarmente evidente per la censura accolta dal TAR, in quanto attinente alla mancanza di un requisito essenziale della componente progettuale dei lavori compresi nell’offerta.
Occorre pertanto concludere che non vi fosse il presupposto – la c.d. simmetria escludente – perché il TAR potesse procedere all’esame della censura di Ab. ritenuta fondata.
16. In conclusione, l’appello deve essere accolto, con riforma della sentenza appellata, accoglimento del ricorso incidentale di primo grado e dichiarazione di improcedibilità di quello principale.
Non avendo il Collegio informazioni aggiornate in ordine alla efficacia della misura cautelare a suo tempo disposta, e non essendo state prospettate ragioni ostative, né comunque ravvisandosene l’esistenza, occorre anche dichiarare l’inefficacia del contratto d’appalto, qualora eventualmente stipulato con Ab., e disporre il subentro di Si..
17. Le spese seguono la soccombenza, tenendo conto dell’attività difensiva svolta, e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata:
1) accoglie il ricorso incidentale proposto in primo grado e dichiara improcedibile quello principale;
2) dichiara l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con Ab. S.p.a. e dispone il subentro dell’appellante Si.He. S.r.l.;
3) condanna Ab. S.p.a. al pagamento della somma di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge, in favore di Si.He. S.r.l., per le spese del doppio grado di giudizio, che viceversa compensa nei confronti della Fondazione (…).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente
Vittorio Stelo – Consigliere
Roberto Capuzzi – Consigliere
Dante D’Alessio – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere – Estensore
Depositata in Segreteria il 22 luglio 2015.
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