Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 6 ottobre 2020, n. 5913.
Al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili, permane la potestà da parte del Gestore dei Servizi Energetici (Gse) e dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (Arera) di verificare e sanzionare il rispetto delle condizioni e la effettiva sussistenza dei presupposti di concessione ed erogazione dei benefici del cd «Cip 6» ovvero dei «Certificati Verdi» a favore di un impianto ibrido termoelettrico alimentato a rifiuti, poiché soltanto l’energia «pulita» effettivamente immessa nella rete può accedere ai prezzi incentivanti. Tuttavia, una volta che il procedimento si sia concluso positivamente, pur permanendo il potere di vigilanza sul rispetto delle condizioni, in ogni caso la messa in discussione dei presupposti di partenza, cui far conseguire la sanzione del recupero degli incentivi non dovuti, deve seguire i canoni ed i presupposti del potere di autotutela ovvero di proporzionalità delle conseguenze, sotto tutti i punti di vista. Pertanto, dovendo l’accertamento e la sanzione da parte delle Autorità indipendenti operare in termini coerenti ai principi di proporzionalità, trasparenza, rispetto delle garanzie partecipative e di affidamento degli operatori, in caso di contestata e accertata mancanza dei presupposti per il riconoscimento degli incentivi alle fonti rinnovabili, si impone determinazione, anche in senso riduttivo, delle somme da ripetere che tenga, indirettamente, conto del principio di proporzionalità e verificando se, nel contraddittorio procedimentale, doveroso anche a fronte di una decadenza dai benefici, lo stesso principio consenta il dovuto recupero senza determinare un onere eccessivo e squilibrato per l’impresa dotata di qualifica Iafr che ne possa mettere a rischio la presenza sul mercato, ossia tenendo conto, discrezionalmente, nel contempo della gravità della violazione e della finalità di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili per il futuro.
Sentenza 6 ottobre 2020, n. 5913
Data udienza 24 settembre 2020
Tag – parola chiave: Impianto fotovoltaico – Energia incentivabile – Incentivi – Riconoscimento – Presupposti
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3644 del 2019, proposto da
He. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ad. De. Do. Ma., Fr. Pi., Ma. Al. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ge. dei Se. En. – Gs. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Pe., An. Pu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Pe. in Roma, corso del (…);
Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente non costituito in giudizio;
Arera – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Ac. S.p.A. non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Seconda n. 00593/2019, resa tra le parti, concernente Con il ricorso principale è stato chiesto l’annullamento e/o la declaratoria di nullità, previa sospensione:
– del provvedimento prot. GS./P20170083682 del 08/11/2017 avente ad oggetto “Attività di controllo mediante verifica e sopralluogo effettuato i giorni 15 e 16 luglio 2015 ai sensi dell’art. 42 del DLgs 28/2011 sull’impianto ibrido termoelettrico alimentato a rifiuti denominato “Er. 3″ – IAFR 1107 – Comunicazione di esito” (doc. 1), della comunicazione prot. GS./P20170092933 del 29/11/2017, recante “Attività di controllo mediante verifica e sopralluogo effettuato i giorni 15 e 16 luglio 2015 ai sensi dell’art. 42 del DLgs 28/2011 sull’impianto ibrido termoelettrico alimentato a rifiuti denominato “Er. 3″ e identificato con il n. IAFR 1107 – Seguiti Commerciali” (doc. 2) e della comunicazione prot. GS./P20170069642 del 20/09/2017 recante “Attività di controllo mediante verifica e sopralluogo effettuato i giorni 15 e 16 luglio 2015 ai sensi dell’art. 42 del DLgs 28/2011 sull’impianto ibrido termoelettrico alimentato a rifiuti denominato “Er. 3″ – IAFR 1107. Richiesta di osservazioni e documentazione” (doc. 3);
– nonché di ogni altro atto preordinato, presupposto connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi espressamente inclusi: la comunicazione prot. GS./P20150063652 del 08/07/2015 (doc. 4) e il verbale di sopralluogo del 15/16 luglio 2015 (doc. 5), la Deliberazione dell’AEEGSI 95/2017/E/EFR (di seguito anche la “Del. 95”) del 3 marzo 2017, avente ad oggetto “Seguiti amministrativi in esito alla verifica ispettiva effettuata dal Ge. dei Se. En. – Gs. S.p.A., ai sensi della deliberazione dell’Autorità 509/2012/E/COM, sull’impianto alimentato a rifiuti di Trieste della Società He. S.r.l.” (doc. 6); la comunicazione GS./P20160059582 del 20 giugno 2016 (doc. 7), il rapporto redatto dal Nucleo ispettivo del GS. in data 14 maggio 2016 (doc. 8), la Deliberazione dell’AEEGSI n. 215 del 16 dicembre 2004 (doc. 9) e la Deliberazione dell’AEEGSI n. 2/06 del 9 gennaio 2006 (di seguito la “Del. 2/06”, doc. 10);
Con i motivi aggiunti è stata chiesta l’applicazione, in via subordinata, dello ius superveniens di cui all’art. 1, c. 89, della legge 4 agosto 2017, n. 124 e di cui all’art. 1, c. 960, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (legge di bilancio 2018), entrata in vigore il 1° gennaio 2018.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ge. dei Se. En. – Gs. S.p.A. e di Arera – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2020 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Ma. Ad., Sa. Ma. Al., Pe. Gi. e dello Stato To. Fa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’appello in esame le odierne parti appellanti impugnavano la sentenza n. 593 del 2019 con cui il Tar Lombardia aveva respinto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla stessa impresa avverso gli atti del procedimento all’esito del quale il G.S. ha comunicato alla ricorrente gli esiti della verifica condotta con riferimento alla qualifica IAFR e ai certificati verdi rilasciati in tale ambito. In particolare, all’esito del procedimento di contestazione, in data 29 novembre 2017 il G.S. ha trasmesso ad He. la nota prot. GS./P20170092933, con la quale le ha comunicato l’obbligo di restituzione di n. 26.337 CV (tutti con valorizzazione: 1CV=1MWh) per un importo complessivo pari ad Euro 2.369.839,86.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante riproponeva i vizi di prime cure censurando le argomentazioni della sentenza impugnata:
– violazione del DM 11/11/1999, della Del. 2/06, degli artt. 3 e art. 21- nonies della L. n. 241/1990, dell’art. 11 del DM 31/01/2014, nonché per violazione dei principi del legittimo affidamento, della certezza del diritto, della correttezza e buona fede della azione amministrativa. L’appellante ha dedotto altresì l’eccesso di potere per difetto dei presupposti ed erroneità della motivazione, nonché per difetto di istruttoria, oltre all’illogicità, alla contraddittorietà e allo sviamento di potere, per erroneo presupposto che l’energia da incentivare con i CV debba essere determinata in conformità a quanto stabilito dall’ARERA con riguardo all’incentivo Cip6 nella Delib. 2/06 e nella Del. 95, ovvero al netto di tutte le utenze elettriche del termovalorizzatore salvo la quota da imputare all’illuminazione e al, in quanto la Del. 2/06 non riguarda i certificati verdi;
– illegittimità della nota la nota GS./P20160059582 del 20 giugno 2016, del rapporto redatto dal Nucleo ispettivo del GS. in data 14 maggio 2016, della Del. 95 e delle Delibere 215/ 2004 e 2/06 da cui discende l’illegittimità in via derivata dei provvedimenti adottati dal GS. con riferimento ai Certificati Verdi che si basano su tali atti, in specie per la violazione del combinato disposto dell’art. 22, comma 4, della L. n. 9/1991 e del DM 25/09/1992, dell’art. 2 della convenzione stipulata tra He. e il GR. nel 2005, della Del. 2/06, degli artt. 1322 e 1372 c.c., dei principi del legittimo affidamento, della certezza del diritto, della correttezza e buona fede nonché della ragionevolezza e proporzionalità della azione amministrativa, nonché l’eccesso di potere per difetto dei presupposti ed erroneità della motivazione, l’illogicità e contraddittorietà manifeste e l’illegittimità derivata, nonché violazione dell’art. 52 comma 2, lettera f), del decreto legislativo 26 ottobre 1995, n. 504, l’eccesso di potere per difetto di motivazione, l’illogicità e contraddittorietà manifeste, nonché l’illegittimità derivata;
– nullità /illegittimità, anche in via derivata, per carenza di potere e violazione del combinato disposto dell’art. 22 della L. 9/1991, del DM 25/09/1992 e degli artt. 2, c. 14, e 3, c. 1 e 7, della L. 481/1995, nonché degli artt. 1322 e 1372 c.c., dell’art. 97 Cost. e dei principi del legittimo affidamento, della certezza del diritto e del principio di legalità della azione amministrativa, in quanto le disposizioni normative vigenti non attribuiscono all’Autorità il potere di determinare le modalità di calcolo dell’energia netta da incentivare con il provvedimento Cip6, e men che meno le modalità di calcolo dell’energia da incentivare con i CV, poiché tale potere non è mai stato conferito al Comitato Interministeriale Prezzi cui è subentrata l’ARERA;
– l’illegittimità del criterio utilizzato dal GS. e dall’Autorità nella Del. 95 per procedere al calcolo della QSI, cioè della quantità strettamente indispensabile di idrocarburi che può essere utilizzata dagli impianti fruenti del Cip6, criterio che è stato applicato dal GS. anche con riferimento ai CV, per violazione della Delibera 188/06 e della Delibera 215/04, dei principi di ragionevolezza e proporzionalità della azione amministrativa, dei principi di buona fede e leale collaborazione, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti ed errore nella motivazione, l’illogicità e contraddittorietà manifeste e l’illegittimità derivata;
– omessa pronuncia sul motivo di ricorso contenuto nel primo mezzo laddove è stato evidenziato che ai fini del rilascio dei CV, che rappresentano l’oggetto della presente controversia, la verifica circa il rispetto del quantitativo massimo di combustibili fossili utilizzabili nell’impianto (i.e. 5%) avrebbe dovuto essere condotta dal GS. ai sensi delle previsioni contenute nell’art. 4, c. 1, lett. c), del DM 11/11/1999 e non già sulla base della disciplina applicabile al Cip6;
– illegittimità della richiesta di restituzione del controvalore dei CV rilasciati per gli anni 2004-2008 per violazione del combinato disposto degli artt. 2033 e 2946 c.c., oltre che per violazione dei principi di correttezza e buona fede della azione amministrativa, di certezza del diritto e tutela dell’affidamento, dell’art. 97 della Cost. e dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza della azione amministrativa, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;
– in via subordinata, l’applicazione in via analogica dello ius superveniens costituito dalla novella di cui all’art. 1, c. 960, della L. 205/2017 (legge di bilancio 2018, entrata in vigore in data 01/01/2018), che, nel modificare l’art. 42, c. 3 ultima parte, del DLgs 28/2011, ha stabilito che qualora nel corso dei controlli il GS. riscontri la presenza di violazioni rilevanti ai fini della erogazione degli incentivi, non può dichiarare la decadenza dagli stessi imponendo il recupero delle somme già erogate, ma è tenuto a disporre la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa tra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità della violazione.
Il Gestore e l’Autorità appellate si costituivano in giudizio e, controdeducendo sui punti dedotti, chiedevano il rigetto dell’appello.
Con ordinanza n. 3021\2013 veniva respinta la domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.
Alla pubblica udienza del 24 settembre2020 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. La presente controversia ha ad oggetto l’esito, lesivo per la parte odierna appellante, dell’iter avviato dal GS. nel 2015 in relazione alla verifica dell’insussistenza dei presupposti per beneficiare degli incentivi previsti per l’attività connessa all’impianto in questione.
2. Ai fini della compiuta delibazione dei motivi di appello occorre procedere, preliminarmente alla ricostruzione della fattispecie in oggetto.
2.1 In particolare, la società appellante He. è titolare, a far data dal 30 maggio 2017, dell’impianto ibrido termoelettrico alimentato a rifiuti sito nel Comune di Trieste, originariamente di proprietà della soc. Ac. SpA, denominato “Er. 3”.
2.2 In relazione a tale impianto erano state stipulate due convenzioni.
La prima, datata 5 agosto 2004, prevede il riconoscimento dell’incentivazione Cip6 per la potenza di 6,8 MW. La durata della convenzione va dal 29 novembre 2003 al 21 novembre 2018, mentre il periodo di incentivazione copre il lasso temporale che va dal 29.11.2003 al 30.06.2011. Per quanto riguarda l’energia prodotta e ceduta al GR. (attuale GS.) l’art. 1 della convenzione stabilisce che: “Il Produttore si impegna a mettere a disposizione del GR. la potenza convenzionata netta pari a 6,8 MW, corrispondenti al 100% della potenza dell’impianto, che resterà a disposizione del GR., fino alla data di scadenza della presente convenzione. L’energia prodotta non potrà essere utilizzata dal Produttore per i propri fabbisogni”, mentre all’art. 2 prevede che: “Il quantitativo di energia mensile ceduta al GR. dovrà risultare pari a quella misurata ai morsetti di macchina, al netto dei quantitativi di energia assorbiti dai servizi ausiliari, dalla eventuale officina e dalle perdite di trasformazione e nelle linee fino al punto di consegna alla rete GR.”.
La seconda, datata, 13 gennaio 2005, prevede il riconoscimento del Cip6 per la potenza di 5,2 MW. La durata della Convenzione va dal 1° gennaio 2001 al 28 febbraio 2008, mentre il periodo di incentivazione copre il lasso temporale che va dal 1° marzo 2000 al 29 febbraio 2008. Per quanto riguarda l’energia prodotta e ceduta al GR. l’art. 1 della Convenzione stabilisce che: “Il Produttore mette a disposizione del GR. la potenza efficiente di 5,2 MW che resta a disposizione del GR. fino alla data di scadenza della presente Convenzione. Il GR. ritira l’energia corrispondente alla potenza messa a disposizione dall’impianto, conformemente ai criteri di esercizio e gestione applicati dal GR.”, mentre l’art. 2 prevede che: “Il quantitativo di energia mensile ceduta al GR. è pari ai quantitativi di energia netta…. e dovrà risultare pari a quella misurata ai morsetti di macchina dedotti i quantitativi di energia assorbiti dai servizi ausiliari e dalle perdite di trasformazione e di trasporto sulle linee fino al punto di consegna alla rete. In particolare per determinare l’energia netta ceduta al GR. saranno utilizzati i misuratori installati presso l’impianto di produzione, sulla linea di collegamento alla rete di En. Di. presso l’impianto di Za.. Dalle registrazioni di tali misuratori verranno detratte le perdite di energia lungo la suddetta linea di collegamento alla rete, valutate forfettariamente pari allo 0,45% dell’energia misurata.
A tale impianto è stata poi assegnata, in data 23 novembre 2004, la qualifica “IAFR” n. 1107, con conseguente riconoscimento (oltre al regime di incentivazione CIP 6/1992) dei certificati verdi sull’energia netta prodotta e non incentivata ai sensi del provvedimento CIP 6/92 (le cc.dd. eccedenze).
2.3 Nel corso del luglio 2015 su tale impianto il GS. effettuava una verifica ispettiva, ai sensi della deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas e il Sistema Idrico – AGEESI del 29.12.2012, 509/2012/E/COM, finalizzata ad accertare: la effettiva sussistenza dei presupposti e dei requisiti, oggettivi e soggettivi, per il riconoscimento dei prezzi incentivanti di cui al provvedimento CIP 6/92 quale nuovo impianto alimentato a rifiuti per una potenza convenzionata netta pari a 6.800 KW; il rispetto della quantità strettamente indispensabile (QSI) per gli impianti di cui alla lettera d) della tabella 1 del provvedimento CIP 6/92 che, su base annua, utilizzano anche idrocarburi nella quantità strettamente indispensabile di cui al Titolo II, punto 12-bis, del provvedimento CIP 6/92, ai sensi della deliberazione 188/06.
All’esito di tale verifica, il GS. con nota datata 20 giugno 2016 formulava le seguenti constatazioni: – l’impianto era connesso alla rete elettrica in MT attraverso due punti di connessione, di cui uno a tensione di 27,5 kV e l’altro a tensione di 10 kV; – a partire dal mese di novembre 2013, era stata immessa in rete, attraverso il punto di connessione alla tensione di 27,5 kV, l’energia elettrica prodotta al netto dei consumi di tutte le utenze di impianto (con esclusione dei mesi di gennaio, febbraio, marzo, aprile e settembre 2014); – da gennaio 2009 fino a ottobre 2013 e nei mesi di gennaio, febbraio, marzo, aprile e settembre 2014, alcune utenze elettriche, classificabili come servizi ausiliari, erano state alimentate attraverso energia acquistata separatamente e prelevata tramite il punto di connessione a 10kV; – nel periodo compreso tra agosto 2010 e febbraio 2011 l’energia elettrica incentivata era stata superiore rispetto all’energia elettrica netta prodotta dall’impianto; – l’apporto di energia primaria da idrocarburi per gli anni 2011 e 2012, era stato rispettivamente pari al 5,11% e al 5,12% e pertanto superiore al valore limite previsto (5%).
Il GS. pertanto trasmetteva ad ARERA le risultanze della verifica ispettiva e riservava, per gli aspetti inerenti alla qualifica IAFR, di comunicare l’esito delle risultanze dei controlli con separato provvedimento, a seguito della chiusura del procedimento da parte dell’AEEGSI.
2.4 Sulla scorta di tali elementi l’Autorità, espletato il contraddittorio, provvedeva a ricalcolare la QSI, con risultati sovrapponibili a quelli ottenuti dal Nucleo ispettivo del GS., in quanto determinavano valori del rapporto tra energia primaria immessa da idrocarburi ed energia primaria totale utilizzata nell’impianto pari rispettivamente a 5,12% nel 2011 e 5,26% nel 2012, così confermando per tali anni il superamento della soglia prevista per la QSI (5%).
Pertanto con la deliberazione n. 95/2017/E/EFR del 3 marzo 2017, l’Autorità ha disposto che la Cassa per i servizi energetici e ambientali operasse nei confronti della società ricorrente il recupero amministrativo degli importi indebitamente percepiti.
Successivamente il GS., esaminate anche le deduzioni della ricorrente, pronunciandosi sul procedimento di verifica, comunicava che per l’impianto de quo risultavano emessi 20.212 Certificati Verdi in eccesso e richiedeva la restituzione di quanto indebitamente percepito.
Le relative contestazioni dedotte in sede di ricorso di prime cure sono state rigettate dal Tar adito, con la sentenza qui impugnata.
3. Così riassunta la fattispecie in oggetto, può procedersi all’esame del merito dei vizi dedotti con i primi ordini di motivi, con cui parte appellante ripropone i vizi censurati in prime cure.
3.1 Tali motivi, da esaminare congiuntamente in quanto connessi dal presupposto di partenza circa l’inapplicabilità della normativa e della regolamentazione seguita dalle odierne parti appellate, operante per il solo c.d. Cip 6 e non per i certificati verdi, sono infondati.
Infatti, in assenza di una specifica distinta disciplina che regoli in termini espressamente opposti le conseguenze del mancato rispetto dei presupposti dell’incentivazione ed a fronte dell’identità di fine perseguito in sede di riconoscimento degli incentivi, in quanto connessi alla produzione di energie da fonti rinnovabili, deve farsi applicazione dei principi già approfonditi da questa sezione in ordine ai servizi ausiliari.
3.2 In proposito, va ribadito che l’energia prodotta dall’impianto incentivabile si considera “al netto dell’energia assorbita dai servizi ausiliari”. Pertanto, come già precisato da questa Sezione, l’incentivo economico di cui l’impianto può fruire si calcola sul risultato utile dello stesso, ovvero, semplificando, sottraendo dall’energia prodotta globalmente dallo stesso l’energia assorbita dai servizi ausiliari di impianto (cfr. ad es. Cons. St, Sez. VI, n. 3774/2018).
Sul regime innanzi delineato, è intervenuta la l. 14 novembre 1995 n. 485, che ha istituito l’Autorità garante di settore (ora Autorità di regolazione per energia, reti ed ambiente- ARERA), la quale ha anche assorbito le competenze di regolazione dell’abolito CIP.
Con delibera n. 2/06, datata 9 gennaio 2006, l’Autorità ha elaborato la nozione di energia assorbita dai servizi ausiliari di centrale, individuandola in: a) quella impiegata, in usi diversi dalla illuminazione, esclusivamente per la generazione o per la trasformazione in altra energia elettrica, compresa quella utilizzata per forza motrice nelle centrali elettriche per servizi ausiliari strettamente connessi al compimento del ciclo di generazione o di trasformazione dell’energia elettrica, anche esterni al perimetro della centrale o forniti da soggetti diversi dal titolare della centrale, inclusi tutti i servizi ausiliari di trattamento del combustibile; b) quella impiegata, in usi diversi dalla illuminazione, dai servizi ausiliari di centrale durante i periodi di fermata dei gruppi di generazione, al netto dei periodi di manutenzione programmata, straordinaria o di trasformazione, riconversione e rifacimento dei gruppi stessi.
3.3 In linea di principio, pertanto, l’energia incentivabile prodotta dall’impianto è solo quella al netto dell’energia assorbita dai servizi ausiliari. Ciò appare coerente rispetto alla logica constatazione che il riconoscimento del prezzo di cessione incentivato, in quanto tale, non può prescindere dal fatto che l’energia sia effettivamente ceduta dal soggetto cessionario ed immessa in rete, non potendo l’energia non ceduta – ovvero assorbita dai servizi ausiliari relativi al processo produttivo dello stesso cedente – beneficiare dello speciale prezzo di favore.
In caso contrario, risulterebbero frustrate le stesse finalità legate all’incentivazione, dal momento che evidente sarebbe il rischio che vengano premiati impianti poco efficienti, volti a produrre energia elettrica impiegata in larga parte per i servizi ausiliari, ossia per il funzionamento dell’impianto anziché per la cessione al sistema elettrico.
In altri termini, come già evidenziato dalla sezione, l’incentivo economico di cui l’impianto può fruire deve essere calcolato sul risultato utile dello stesso, ovvero, sottraendo dall’energia prodotta globalmente dallo stesso l’energia assorbita dai servizi ausiliari di impianto (cfr. Cons. St, Sez. VI, n. 7427 del 2019).
L’assunto che precede è confermato dal fatto che lo schema di convenzione tipo approvato con d.m. 25 settembre 1992, fa addirittura divieto all’operatore dell’utilizzo a fini propri dell’energia prodotta. E tale divieto si ritrova espresso anche nell’articolo 1 della convenzione sottoscritta dalla società .
3.4 Tale assunto trova poi conferma normativa anche nella stessa disciplina dettata in via specifica per i certificati verdi.
Al riguardo, infatti, lo stesso D.M. 24/10/2005 (recante Direttive per la regolamentazione dell’emissione dei certificati verdi alle produzioni di energia di cui all’articolo 1, comma 71, della L. 23 agosto 2004, n. 239), applicato dai precedenti della sezione invocati da parte appellante (cfr. ad es sentenza n. 939 del 2016), all’art. 2 lett e), in sede di definizioni, ribadisce anche in proposito che “produzione netta di un impianto è la produzione lorda diminuita dell’energia elettrica assorbita dai servizi ausiliari e delle perdite nei trasformatori principali, espresse in MWh, come comunicata all’Ufficio tecnico di finanza”. Anche tale specifica disposizione in tema di certificati verdi non conforta quindi la tesi della forfetizzazione.
3.5 In linea generale, ogni astratta prospettazione deve essere in sintonia con il principio – inderogabile attraverso uno strumento convenzionale – in base al quale l’energia prodotta dall’impianto incentivabile è solo quella “al netto dell’energia assorbita dai servizi ausiliari”.
In proposito la sezione ha già precisato che la convenzione non potrebbe disporre in modo contrario a quanto previsto dagli atti di natura regolamentare i quali, come si è visto, disciplinano la fattispecie.
3.6 Da un altro punto di vista, la giurisprudenza ancora di recente ribadita dalla sezione, alla quale il Collegio non può che prestare piena adesione, ha chiarito che: “le convenzioni stipulate tra operatori e gestore “volte a regolare la cessione dell’energia prodotta dal primo mediante fonti rinnovabili o assimilate, vincolano (ai sensi dell’art. 1372 codice civile) solo le parti e non i terzi, sicché, in mancanza di diversa previsione normativa, esse non sono opponibili all’Autorità di regolazione dell’energia elettrica ed il gas.
In tale prospettiva, le clausole di forfetizzazione introdotte nelle convenzioni (quale quella oggetto di causa) devono essere interpretate quali strumenti per la stima del consumo degli ausiliari e delle perdite di linee o di trasformazione, utili per regolare le continue partite di dare e avere tra il soggetto incentivato e il GS. (parti della convenzione); ma laddove tali stime siano completamente difformi dalla realtà (come nel caso di specie) non possono prevalere sui dati reali con i conseguenti effetti sul sistema complessivo, al fine di procedere al computo dell’energia netta incentivabile.
A questo proposito, la Sezione (Cons. St., Sez. VI, n. 5433 del 2015) ha già avuto modo di affermare che le convenzioni stipulate tra operatori e GS. “si collocano nell’ambito di un procedimento amministrativo complesso, che tende a verificare la effettiva sussistenza dei presupposti di concessione ed erogazione dei benefici previsti, poiché soltanto l’energia “pulita” effettivamente immessa nella rete può accedere ai prezzi incentivanti. La ratio degli incentivi e la natura imperativa delle regole che li disciplinano (artt. 1339 e 1419 codice civile) fanno ritenere che sussista la necessità del sistema di incentivare soltanto l’energia effettivamente immessa in rete e derivante da fonti rinnovabili o assimilate.
Conseguentemente, trattandosi di rapporti di lunga durata, la determinazione convenzionale e forfettaria – alla quale la parte appellante attribuirebbe valore a sua volta precettivo in senso assoluto – non può che intendersi, a pena altrimenti di irragionevolezza e illiceità della clausola stessa, come determinazione provvisoria rispetto ai rapporti complessi di dare-avere, relativamente alla quantità di energia utilizzata dai servizi ausiliari. Eventuali clausole di forfetizzazione vanno interpretate quindi come clausole di stima del consumo degli ausiliari, utili nella limitata funzione di regolare le continue, ma provvisorie, partite di dare ed avere tra il soggetto incentivato e il Gestore della rete. Tali stime forfettarie, se rivelatesi come completamente scollegate e non aderenti alla realtà, non possono non essere sottoposte a verifica e rettifica, in presenza dei sistemi di controllo previsti dalla legge e dai quali non si può derogare (v. anche Cons. di Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2014, n. 6430)”.
3.7 La stessa giurisprudenza ha ribadito che non inficia la conclusione che precede il fatto che nel caso di specie la misura da attribuire ai SA sia stata determinata sulla base di una apposita relazione tecnica redatta dalla società e che sulla base di tale relazione e dei dati ivi riportati il GR. ha modificato l’art 2 della Convenzione stabilendo che la percentuale da attribuire ai servizi ausiliari è quella del 4,9%. Appare del pari ininfluente ai fini del presente giudizio, il fatto che tale determinazione convenzionale dei servizi ausiliari: a) sia stata ritenuta congrua e corretta dal GS. in sede di riconoscimento della qualifica IAFR ai fini del rilascio dei certificati verdi; b) sia stata confermata dal GS. in sede di controllo dell’impianto eseguito nel 2007 a seguito del riconoscimento dei certificati verdisulla quota di energia eccedente quella ceduta in regime di Cip6; sia stata confermata negli anni ai fini del riconoscimento del Cip6 e ai fini del rilascio degli stessi certificati verdi
3.8 Ai fini del presente giudizio, che attiene alla verifica della legittimità dell’atto impugnato, tali circostanze risultano definitivamente superate dalla verifica ispettiva successiva, che ha accertato che il quantitativo di energia elettrica realmente assorbita dai servizi ausiliari è stato ampiamente superiore rispetto al quantitativo stabilito nella convenzione di cessione. Ne deriva che la incontestata sottovalutazione dell’energia assorbita dai servizi ausiliari ha comportato l’indebita corresponsione, da parte del GS., dei prezzi incentivanti per quantitativi di energia non immessi in rete.
3.9 Analoghe considerazioni vanno svolte con riferimento al contestato superamento della soglia di utilizzo dei combustibili fossili.
Se da un lato è pacifico che l’accertato superamento della soglia del 5 per cento da parte delle autorità a ciò deputate in sede ispettiva sia avvenuto in epoca successiva alla scadenza del periodo di tolleranza connesso al collaudo (nel caso di specie 2003 rispetto agli accertati superamenti per gli anni 2011 e 2012), dall’altro lato parte appellante non ha fornito alcun elemento di dettaglio tale da porre in serio dubbio la correttezza deli accertamenti svolti dalle odierne parti appellate e, quindi, da giustificare il superamento del consolidato orientamento a mente del quale sul versante tecnico, in relazione alle modalità del sindacato giurisdizionale, quest’ultimo è volto a verificare se l’Autorità abbia violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali.
Nel caso di specie, se da un lato l’odierna appellante non risulta aver mai inviato al GS. la comunicazione di cui all’art. 3, comma 3 dell’Allegato A alla delibera 188/06, tanto che le informazioni necessarie alla verifica della QSI sono state fornite unicamente nel corso del procedimento di contestazione concluso con la delibera impugnata in sede giurisdizionale, dall’altro lato, rispetto agli invocati elementi è emerso che gli apporti di metano durante gli eventi eccezionali sono stati detratti dall’apporto di metano utilizzato per verificare il rispetto della QSI (vedi tabelle 7
e 8 dell’allegato A alla delibera impugnata in prime cure). A quest’ultimo riguardo, poi, nell’ambito della stessa delibera (cfr. pag. 21 dell’allegato A) viene dato espressamente conto della circostanza per cui “Anche utilizzando la quantità di gas naturale a lordo degli avviamenti utilizzata dalla Parte, non conforme alle quantità fatturate, la QSI ottenuta risulta essere comunque maggiore del 5% per entrambi gli anni oggetto di verifica”.
Rispetto a tali valutazioni ed a fronte dell’assenza di puntuali contestazioni tecniche rilevanti, va fatta applicazione del predetto principio sui limiti di sindacato.
4. A diverse conclusioni deve invece giungersi, in parte qua, in ordine all’ulteriore motivo di appello, con cui parte appellante ripropone le seguenti censure, che non risultano esaminate dal Giudice di prime cure in parte qua (essendosi limitato il Tar al rigetto dell’invocata prescrizione): illegittimità della richiesta di restituzione del controvalore dei CV rilasciati per gli anni 2004-2008 per violazione del combinato disposto degli artt. 2033 e 2946 c.c., oltre che per violazione dei principi di correttezza e buona fede della azione amministrativa, di certezza del diritto e tutela dell’affidamento, dell’art. 97 della Cost. e dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza della azione amministrativa, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
Se in termini di prescrizione va condivisa la sentenza impugnata, appaiono fondati i restanti rilievi.
4.1 In primo luogo, l’impianto risulta essere stato oggetto nel 2009, quindi diversi anni dopo l’inizio della produzione, del controllo della Cassa per i Servizi Elettrici. Infatti, durante tale verifica, che aveva coperto l’arco temporale decorrente dall’entrata in esercizio dell’impianto al 2008, non era stata sollevata alcuna obiezione né in merito alla quota di energia imputata ai SA di centrale, né in merito alla percentuale dei combustibili fossili utilizzati nell’Impianto nei predetti anni.
4.2 In secondo luogo, nell’ordinamento vigente sono fissati alcuni principi generali (come ad esempio l’art. 11, l. n. 689 del 1981 che fissa i criteri per l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, pacificamente ritenuto in linea generale applicabile alle sanzioni comminate dalle Autorità indipendenti) connessi a quello, avente anche origine sovranazionale, di proporzionalità ; quest’ultimo, se in termini generali va inteso quale principio volto a massimizzare la tutela dell’interesse pubblico con il minimo sacrificio possibile dell’interesse privato, va costruito, ad esempio nell’ambito sanzionatorio, quale principio di giusta retribuzione, da osservare nella reintegrazione dell’ordine giuridico violato (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 12/07/2011, n. 4202).
Ciò che vale per l’ambito sanzionatorio non può che a maggior ragione valere per il potere in questione, anche aderendo all’ottica della qualificazione più rigorosa di decadenza in luogo di quella di autotutela.
In applicazione di tale principio, la decadenza di tutti i benefici dinanzi ad un limitato sforamento della soglia del 5 per cento, per un verso, e delle complesse regole in tema di servizi ausiliari (oltretutto in confronto a statuizioni convenzionali non sempre corrispondenti), per un altro verso, appare costituire, all’evidenza, una misura sproporzionata.
4.3 Né vi sono ragioni ostative all’applicazione di tali principi generali, fondanti dei corretti rapporti fra poteri autoritativi e soggetti privati, alle autorità indipendenti ed ai procedimenti del settore energetico, specie nel caso di imprese che, esercitando attività di iniziativa economica in coerenza ai diritti già riconosciuti a livello costituzionale (ex art. 41 in primo luogo), devono essere messe in condizione di agire, in rapporto a poteri di carattere latu sensu regolatorio quali quelli facenti capo alle autorità odierne appellate, con adeguati elementi di certezza, anche in relazione alla sostenibilità degli investimenti effettuati.
In proposito, va ricordato come la sezione abbia avuto già modo, in linea generale, di esprimere una visione più ampia in materia, tale da imporre il rispetto doveroso delle garanzie previste a tutela dei soggetti coinvolti dall’esercizio di delicati poteri regolatori (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 20 marzo 2015, n. 1532 e 29 luglio 2019 n. 5324); infatti, il carattere del tutto fondante che il rispetto della legalità in senso procedimentale riveste nell’ambito della legittimazione dell’esercizio delle attività di regolazione delle Autorità indipendenti non ammette lo svolgimento ex post di un giudizio controfattuale (o di prognosi postuma) circa gli esiti che la pur doverosa partecipazione avrebbe prodotto laddove fosse stata correttamente ammessa. Analoga considerazione va svolta rispetto al proseguimento di un’attività pur in seguito a precedenti verifiche e passaggi procedimentali, tali da creare un affidamento in merito alla correttezza dell’attività stessa; da ciò ne deve altresì conseguire un approccio sorretto da adeguata proporzionalità nel successivo esercizio di poteri di revoca o sanzionatori.
Un siffatto approccio può essere compatibile con il principio di strumentalità delle forme che, nell’attuale evoluzione dell’ordinamento amministrativo, accompagna il dibattito sul rilievo che le omissioni di carattere meramente procedimentale sortisce sull’atto finale nell’ambito delle attività amministrative – per così dire – “tipiche”.
Al contrario, gli esiti del medesimo approccio non possono essere sic et simpliciter traslati nel diverso settore dell’esercizio dell’attività di regolazione delle Autorità indipendenti, nel cui ambito il corretto, doveroso e diligente esercizio dell’interlocuzione procedimentale ex ante costituisce di per sé una delle condizioni (non eliminabili e non sostituibili) di conformità a costituzione dello stesso modello regolatorio prima ancora che di conformità a legge del suo concreto esercizio. Ne consegue che il mancato rispetto delle richiamate garanzie e regole procedimentali determini ex se l’illegittimità dell’atto regolatorio finale, senza che sia possibile invocare il ricorso al richiamato giudizio di carattere controfattuale. Analoghe considerazioni vanno parimenti estese rispetto agli esiti dei successivi controlli, in specie in sede applicativa di decadenze e sanzioni.
4.4 Applicando tale “visione” fondamentale al caso in esame, appare logica conseguenza ritenere che anche l’esercizio di poteri di revisione del precedente assenso regolatorio debbano essere esercitati nel rispetto dei principi dettati, in generale per le tradizionali autorità, anche in termini di rispetto del principio di proporzionalità e delle corrette regole per l’esercizio del potere qualificabile latu sensu in termini di revoca. Ciò non solo con riferimento al formale rispetto dei presupposti, ma anche relativamente alla verifica istruttoria e motivazionale degli elementi forniti dai soggetti passivi, sia in relazione ai presupposti iniziali sia rispetto alle alternative che le stesse società avrebbero potuto perseguire, in specie dinanzi al mutamento di interpretazione dell’autorità .
A quest’ultimo proposito, proprio i soggetti dotati di potere regolatorio hanno uno specifico onere di garanzia della certezza delle regole che sono chiamate a dettare ed applicare in relazione al delicato settore di intervento, che non possono non ricadere sul versante della considerazione dell’affidamento ingenerato nelle imprese del medesimo settore.
4.5 A fronte delle peculiarità della presente fattispecie, non è applicabile l’invocata regola dell’immanenza del potere di verifica della spettanza degli incentivi, riguardante il diverso aspetto della permanenza dei presupposti per gli stessi incentivi nel corso dello svolgimento dell’attività . Trattandosi di rapporti destinati a durare nel tempo è ben logico che alle autorità sia garantito tale potere di vigilanza e di verifica, che tuttavia non può che avere ad oggetto il permanere dei presupposti in corso d’opera, non la rimessa in discussione ad libitum dei presupposti iniziali, senza il rispetto delle necessarie garanzie ed affidamenti in capo alle imprese direttamente coinvolte.
Se le convenzioni in discussione si collocano nell’ambito di un procedimento amministrativo complesso, che tende a verificare la effettiva sussistenza dei presupposti di concessione ed erogazione dei benefici del Cip 6 ovvero dei certificati verdi, poiché soltanto l’energia “pulita” effettivamente immessa nella rete può accedere ai prezzi incentivanti, una volta che il procedimento si sia concluso positivamente, se per un verso permane il potere di vigilanza sul rispetto della convenzione in corso d’opera, per un altro verso la messa in discussione del presupposto di partenza, cui far conseguire l’effetto ex tunc della rinuncia ab origine, deve seguire i canoni ed i presupposti del potere di autotutela ovvero di proporzionalità delle conseguenze, sotto tutti i punti di vista.
4.6 Inoltre, al riguardo, seppur non direttamente applicabili ratione temporis alla presente fattispecie, le stesse norme sopravvenute ed invocate da parte appellante forniscono elementi in merito all’immanenza nel sistema di principi nei termini predetti, tesi a regolare il potere di revisione dell’esercizio di un potere autoritativo anche nella presente materia.
Vengono in rilievo sia la novella di cui all’art. 1, comma 960, della L. 205/2017 (legge di bilancio 2018, entrata in vigore in data 1 gennaio 2018), sia quella successiva di cui al recente art. 46 d.l. 76 del 2020; tali rilevanti interventi normativi hanno sensibilmente modificato, nell’ottica predetta, l’art. 42, comma 3 ultima parte, del d.lgs. n. 28 del 2011
All’esito di tali modifiche, come noto, la norma generale regolatoria del potere in questione ha assunto una qualificazione, peraltro in linea coi precedenti della sezione sopra richiamati (2015, n. 1532 e 29 luglio 2019 n. 5324), tale da dare adeguata copertura normativa ai principi invocati dalla stessa parte appellante. La norma attualmente vigente così recita: “3. Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GS. in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481. In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili, l’energia termica e il risparmio energetico, conseguente agli interventi di efficientamento, degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GS. dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte della metà “.
Seppur non direttamente applicabili al caso di specie, relativamente alla specifica riquantificazione, le modifiche predette costituiscono la piena conferma della necessità di inquadrare ed esercitare i poteri in questione in termini coerenti ai principi di proporzionalità, trasparenza, rispetto delle garanzie partecipative e di affidamento degli operatori, sin qui richiamati, imponendosi quindi la rivalutazione della fattispecie in un’ottica di (solo) eventuale rideterminazione in senso riduttivo delle somme da ripetere che tenga, indirettamente, conto del principio di proporzionalità come in seguito concretizzato dallo stesso legislatore e verificando se, nel contraddittorio procedimentale doveroso anche a fronte di una decadenza dai benefici, il principio di proporzionalità consenta il doveroso recupero senza determinare un onere eccessivo e squilibrato per l’impresa dotata di qualifica IAFR che ne possa mettere a rischio la presenza sul mercato, ossia tenendo conto, discrezionalmente, nel contempo della gravità della violazione e della finalità di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili per il futuro (finalità legislativamente protetta).
5. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello è fondato in relazione al solo motivo da ultimo esaminato; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, il ricorso di prime grado va accolto nei medesimi limiti, in relazione alla quantificazione delle somme oggetto di restituzione da parte dell’impresa appellante.
Sussistono giusti motivi, a fronte della complessità e novità della questione, per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado nei medesimi limiti, in relazione alla quantificazione delle somme oggetto di restituzione da parte dell’impresa appellante.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere, Estensore
Giovanni Orsini – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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