Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 28 novembre 2018, n. 6746.

La massima estrapolata:

L’articolo 35 della legge n. 47/85 prevede espressamente che il termine di 180 giorni per la formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono edilizio decorra solo dall’emissione del parere da parte dell’autorità preposta al vincolo. Occorre in proposito evidenziare che il decorso del termine può essere interrotto dalla richiesta istruttoria della Soprintendenza seguita dalla relativa produzione documentale ed è da tale ultima data decorre un nuovo termine di centottanta giorni al termine dei quali, in caso di parere negativo ai fini della sua osservanza, rileva l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione del provvedimento, non risultando necessaria anche la comunicazione dello stesso.

Sentenza 28 novembre 2018, n. 6746

Data udienza 22 novembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8620 del 2012, proposto da
An. Lu. Pi. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Va. Pe., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, c.so (…);
contro
Comune di (omissis), non costituito in giudizio;
ed altri;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- Sezione staccata di Lecce Sezione Terza n. 01477/2012, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Soprintendenza Archeologica e del Ministero per i Beni e Le Attività Culturali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2018 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti gli avvocati Gi. Pe. per delega orale di Va. Pe. e dello Stato Da. Di Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 1477/2012 del 7-9-2012 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Lecce Sezione Terza rigettava il ricorso proposto dai signori Sa. Calò ed altri, inteso ad ottenere l’annullamento del provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria del 6 luglio 2001, adottato dal Comune di (omissis) sulla istanza del 23 aprile 1986, dell’avviso di avvio del procedimento di demolizione prot.n. 21996 del 23 luglio 2001, nonché degli atti presupposti, ivi incluso il parere negativo della Soprintendenza Archeologica di Taranto del 4 dicembre 1998.
La prefata sentenza esponeva in fatto quanto segue.
” I. I ricorrenti impugnano, unitamente agli atti presupposti, il diniego di concessione edilizia in sanatoria di un immobile costituito da due abitazioni della superficie complessiva di circa mq. 300, realizzato in agro di Manduria alla contrada “(omissis)”, fg. (omissis), p.lla n. (omissis) nonché la comunicazione di avvio del procedimento volto alla demolizione.
II. A sostegno del gravame deducono i seguenti motivi di diritto:
a) violazione dell’articolo 32 della l. n. 47/85 e della legge n. 241/1990;
b) eccesso di potere per sviamento, erroneità e carenza dei presupposti, erroneità ed illogicità della motivazione, manifesta illogicità, arbitrarietà e travisamento;
c) illegittimità derivata.
Si sono costituiti il Ministero per i Beni e le Attività culturali e la Soprintendenza Archeologica per la Puglia, concludendo per il rigetto del ricorso….”.
I signori An. Lu. Pi. ed altri hanno proposto appello avverso la decisione di primo grado, deducendone l’erroneità e chiedendone l’integrale riforma.
Essi hanno proposto articolati motivi di censura, del cui contenuto si dirà analiticamente nella seguente parte in diritto.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dei Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i beni archeologici della Puglia, chiedendo il rigetto dell’appello in quanto infondato.
Le parti hanno depositato memorie illustrative e di replica.
La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 22 novembre 2018.

DIRITTO

Con il primo motivo gli appellanti censurano in primo luogo la gravata sentenza nella parte in cui ha escluso che agli immobili soggetti a vincolo storico-artistico possa applicarsi il termine di 180 giorni, previsto dal primo comma dell’articolo 32 della legge n. 47/85, per la formazione del silenzio assenso sul parere finalizzato all’ottenimento del condono edilizio.
In particolare, richiamando i tre commi del citato articolo 32, nella formulazione ratione temporis vigente, essi deducono che l’identità della formula (“opere eseguite su immobili”) sussistente tra il secondo ed il terzo comma consente di ritenere che anche il terzo comma riguardi abusi su edifici preesistenti, con la conseguenza che la realizzazione di nuovi immobili su “aree sottoposte a vincolo” (anche storico-artistico) rientra nell’ipotesi contemplata dal primo comma, che ammette la formazione del silenzio-assenso decorsi 180 giorni dalla richiesta.
La tesi, pur se abilmente prospettata, non merita condivisione.
E’ opportuno in proposito richiamare il contenuto dell’articolo 32 della legge n. 47/1985, all’epoca vigente.
La norma risultava come di seguito formulata.
” 1. Fatte salve le fattispecie previste dall’articolo 33, il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, esso si intende reso in senso favorevole…..
2. Per le opere eseguite su immobili soggetti alla l. 29 giugno 1939, n. 1497, ed al d.l. 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, relative ad ampliamenti o tipologie di abuso che non comportano aumento di superficie o di volume, il parere deve essere rilasciato entro centoventi giorni; trascorso tale termine il parere stesso si intende reso in senso favorevole.
3. Il rilascio della concessione edilizia o dell’autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su immobili soggetti alle ll. 1 giugno 1939, n. 1089, 29 giugno 1939 n. 1497, ed al d.l. 27 giugno 1985, convertito con modificazioni dalla l. 8 agosto 1985 n. 431, nonché in relazione ai vincoli imposti da leggi statali e regionali e dagli strumenti urbanistici, a tutela di interessi idrogeologici e delle falde idriche nonché dei parchi e delle aree protette nazionali e regionali qualora istituiti prima dell’abuso, è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Qualora tale parere non venga reso entro centottanta giorni dalla domanda il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto dell’amministrazione”.
Ritiene il Collegio che la corretta interpretazione della norma induca a ritenere che il legislatore abbia individuato, al primo comma, una disciplina generale relativa all’espressione del parere per le aree sottoposte a vincolo, prevedendo all’uopo l’operatività del meccanismo del silenzio assenso, nel caso di mancata espressione dello stesso nel termine di centottanta giorni.
I successivi due commi si pongono, poi, quali ulteriori specificazioni della disciplina, con riferimento ad alcuni vincoli peculiari.
Ed, invero, il secondo comma si riferisce agli immobili vincolati in base alla legge n. 1497/1939 ed alla legge n. 431/1985, con precipuo riferimento a peculiari fattispecie di illecito (ampliamenti o abusi che non comportano aumento di superficie o di volume), riducendo, in tal caso, proprio per la minore gravità dell’illecito il termine per la formazione del silenzio assenso.
Il terzo comma si riferisce ad altre specifiche categorie di vincoli, tra cui – per ciò che in questa sede interessa – il vincolo di cui alle leggi n. 1089/1939, n. 1497/1939 e n. 431/1995, escludendo l’operatività del silenzio-assenso, ma introducendo il meccanismo del silenzio-rifiuto, che si forma decorso il termine di centottanta giorni dalla domanda e che il privato può impugnare.
Ciò posto, ritiene la Sezione che la disciplina regolante l’espressione del parere nelle fattispecie in cui esista un vincolo storico-artistico è quella del richiamato terzo comma, il quale esclude l’istituto del silenzio assenso, una volta decorso il termine di centottanta giorni.
Non risulta, in proposito, dirimente l’utilizzo del termine “immobili”, al fine di ritenere che tale ultima norma si applichi esclusivamente nel caso di interventi su edifici già esistenti (operando, invece, il silenzio assenso di cui al primo comma qualora trattasi di nuova edificazione abusiva su “area” in precedenza libera).
Va, invero, in primo luogo considerato che il termine “immobile” è onnicomprensivo, rientrando in tale definizione tanto il terreno (libero) quanto la costruzione.
Né può assumersi che l’utilizzo del termine “immobile” di cui al terzo comma possa avere il medesimo significato di quello assunto nel precedente comma secondo.
Invero, in tale ultima previsione l'”immobile” è certamente l’edificio, giacchè la disposizione si riferisce ad “ampliamenti o tipologie di abuso che non comportino aumento di superficie o di volume”, così presupponendo l’intervento su di un manufatto già esistente.
Purtuttavia, tale riduttiva lettura del termine non è operante per la fattispecie di cui al terzo comma, riferendosi questa genericamente ad “opere eseguite su immobili…”, comprensiva, pertanto, anche di interventi abusivi realizzati ex novo su aree (rectius, immobili) non interessati da interventi edificatori preesistenti.
Vi è, invece, che la disposizione del terzo comma si riferisce – con disciplina specifica e connotata, pertanto, da caratteri di specialità – a peculiari tipologie di vincoli, i quali, nelle intenzioni del legislatore, devono avere, in relazione alla rilevanza dell’interesse pubblico ad esso sotteso, maggior tutela anche sotto il profilo procedimentale, escludendosi il provvedimento tacito di assenso, ma comunque garantendo gli interessi del privato attraverso il meccanismo del silenzio rifiuto, il quale può esser oggetto di impugnazione al fine di attuare l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi sull’istanza.
Escluso, per le ragioni sopra esposte, che nella fattispecie dell’opera abusiva realizzata su di un’area soggetta a vincolo storico-artistico o culturale possa formarsi il silenzio assenso, risulta condivisibile l’assunto del Tribunale secondo il quale la mancata pronuncia da parte dell’amministrazione entro il termine e, dunque, il formarsi del silenzio-rifiuto lasciano intatto il potere di provvedere, il quale viene esercitato nell’ambito di una determinazione di primo grado, senza che sia all’uopo necessario l’esercizio dell’autotutela, con le forme e le garanzie dalla stessa previste.
Risulta, pertanto, priva di pregio la doglianza, formulata dai ricorrenti, con la quale, sul presupposto della avvenuta formazione del silenzio assenso, si assume che l’Amministrazione avrebbe potuto intervenire in termini negativi per il privato solo con l’attivazione di un procedimento di secondo grado.
Né, a giudizio della Sezione, risulta meritevole di favorevole considerazione il profilo di censura con il quale si deduce che un provvedimento di diniego deve comunque essere portato a conoscenza del richiedente, formandosi in caso negativo il silenzio assenso di cui al primo comma.
Invero, la riconducibilità della vicenda in esame nel paradigma normativo del terzo comma dell’articolo 32, che ne contiene una disciplina esaustiva attraverso la previsione del silenzio rifiuto in caso di inerzia, esclude che comunque possa trovare applicazione la disposizione del primo comma.
La ritenuta inapplicabilità del silenzio assenso rende, di conseguenza, infondata la doglianza con la quale si assume, sul presupposto della avvenuta formazione di quest’ultimo, che il provvedimento silenzioso favorevole si sia formato anche sulla domanda di condono edilizio.
Invero, l’articolo 35 della legge n. 47/85 prevede espressamente che il termine per la formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono edilizio decorra solo dall’emissione del parere da parte dell’autorità preposta al vincolo.
La Sezione, peraltro, ritiene di dover sottolineare, conformemente a quanto ritenuto da Tribunale Amministrativo, che nella specie il termine di centottanta giorni invocato non risulta comunque essere decorso.
Ed, invero, occorre in proposito evidenziare che il decorso del termine è stato interrotto dalla richiesta istruttoria della Soprintendenza in data 2 giugno 1998, alla quale è seguita la relativa produzione documentale il successivo 21 luglio.
Da tale ultima data decorreva, dunque, un nuovo termine di centottanta giorni, il quale risulta essere stato rispettato, considerandosi che il parere negativo è stato reso in data 30 novembre 1998 e che, ai fini della sua osservanza, rileva l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione del provvedimento, non risultando all’uopo necessaria anche la comunicazione dello stesso (ciò in disparte la circostanza che, per come emerge dalla documentazione prodotta dall’amministrazione, il parere negativo della Soprintendenza del 30-11-1998 risulta essere indirizzato anche al sig. Ca. Sa.).
Sotto altro profilo, gli appellanti lamentano l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui essa ha ritenuto che il vincolo gravante sull’area sarebbe di inedificabilità assoluta, evidenziando che il carattere relativo dello stesso deriva dalla prescrizione contenuta nel decreto impositivo (“Ai fabbricati non potrà applicarsi alcuna modificazione e sui terreni suddetti non potranno innalzarsi nuove costruzioni, né piantarsi alberi di alto fusto senza il preventivo assenso del Ministero”).
Il giudice di prime cure ha ritenuto il vincolo esistente sull’area come di inedificabilità assoluta sulla base della seguente motivazione.
“…l’area interessata dalla costruzione abusiva è sottoposta a vincolo d’inedificabilità assoluta imposto con d.m. 7 maggio 1946, emanato ai sensi dell’art. 2 (cose immobili riconosciute di interesse particolarmente importante) e 21 (prescrizioni al fine di evitare che sia messa in pericolo l’integrità ) della legge 1 giugno 1939 n. 1889. Tale atto, in particolare, decreta l’individuazione della zona di rispetto delle mura messapiche di Manduria, ove è compresa la p.lla n. 65, con conseguente divieto di innalzamento di qualsiasi costruzione nonché di modifica dell’area (“E’ vietato innalzare qualsiasi costruzione, abbattere piante ivi esistenti, comunque modificare l’attuale aspetto della zona”). Né il valore di tale disposizione, dato il contesto sistematico e la finalità del decreto: “al fine di preservare da occupazioni e da fabbriche i notevolissimi avanzi della duplice cinta muraria circondandoli di una zona di rispetto sia internamente che esternamente”, è sminuito dall’ulteriore ambigua formulazione ” Ai fabbricati non potrà applicarsi alcuna modificazione e sui terreni suddetti non potranno innalzarsi nuove costruzioni, né piantarsi alberi di alto fusto senza il preventivo assenso del Ministero…”.
Il motivo dell’appello non è meritevole di favorevole considerazione.
E tanto per le ragioni che di seguito si svolgono.
Il decreto impositivo del vincolo esprime, nel proprio preambolo, la finalità perseguita, che è quella “di preservare da occupazioni e da fabbriche i notevolissimi avanzi della duplice cinta muraria circondandoli di una zona di rispetto sia internamente che esternamente”.
Coerente con tale finalità è, dunque, la prescrizione contenuta nella pagina 4, laddove si afferma che “E’ vietato innalzare qualsiasi costruzione, abbattere piante ivi esistenti, comunque modificare l’attuale aspetto di quella zona”.
Orbene, tale prescrizione si presenta univoca e tassativa, nel senso di porre un divieto assoluto di edificazione.
In tale contesto va, pertanto, letta l’ulteriore frase, secondo cui “Ai fabbricati soprindicati non potrà apportarsi alcuna modificazione e sui terreni suddetti non potranno innalzarsi nuove costruzioni, né piantarsi alberi di alto fusto senza il preventivo assenso del Ministero della Pubblica Istruzione”.
Ritiene, infatti, il Collegio che tale frase va letta in correlazione con quella precedente, la quale esprime senza eccezione il divieto di edificazione.
Essa, dunque, conferma, con riferimento ai fabbricati ed ai terreni, il vincolo di inedificabilità assoluta posto nel primo periodo, riferendosi, pertanto, la possibilità di una modificazione previo assenso del Ministero della Pubblica Istruzione unicamente alla piantumazione di alberi di alto fusto.
Tanto è avvalorato dalla strutturazione stessa della frase, la quale accomuna nel divieto assoluto, attraverso la congiunzione “e” gli interventi di edificazione (” Ai fabbricati sopraindicati non potrà apportarsi alcuna modificazione e sui terreni suddetti non potranno innalzarsi nuove costruzioni”), separando con una virgola la restante prescrizione relativa alla piantumazione di alberi di alto fusto cui è, invece, riferibile in via esclusiva la possibilità di un assenso ministeriale (” piantarsi alberi di alto fusto senza il preventivo assenso del Ministero della Pubblica Istruzione”).
Invero, a diversa conclusione avrebbe potuto giungersi solo ove fosse stata apposta altra virgola prima dell’inciso “senza il preventivo assenso del Ministero…”, cesura che avrebbe consentito di riferire tale possibilità di assentimento a tutte le attività oggetto di divieto e non solo alla piantumazione; ovvero se la prescrizione fosse stata articolata nei seguenti termini: “Senza il preventivo assenso del Ministero, ai fabbricati sopraindicati non potrà apportarsi alcuna modificazione e sui terreni suddetti non potranno innalzarsi nuove costruzioni né piantarsi alberi di alto fusto”.
Va, infine, evidenziato che il carattere di inedificabilità assoluta del vincolo discende anche dalla interpretazione, per così dire, “autentica” che la stessa autorità ministeriale ha dato del decreto in questione con il successivo decreto del 4 luglio 1974, che ha istituito una fascia ad edificabilità limitata.
In esso, invero, si legge “Visto il D.M. 7-5-1946 di vincolo archeologico relativo alla formazione di una zona di rispetto intorno alle mura messapiche di Manduria con prescrizioni di inedificabilità assoluta e di divieto di trasformazione fondiaria…”, in tal modo confermandosi la natura di inedificabilità assoluta del vincolo da esso recato.
Ciò posto, ritiene la Sezione che già la conferma del carattere assoluto del vincolo di inedificabilità giustifichi, con valenza assorbente, la reiezione dell’appello, risultando il parere negativo reso dalla Soprintendenza (ed il successivo diniego di condono) conseguenza necessitata della natura del vincolo ivi esistente, la quale comporta, ai sensi dell’articolo 33 della legge n. 47/85, la non condonabilità del manufatto.
Ritiene, peraltro, la Sezione di dover, altresì, esaminare l’appello nella parte in cui contesta la sentenza gravata, laddove ha ritenuto le motivazioni addotte dall’Amministrazione prive di evidenti profili di illogicità .
Con tale mezzo di gravame i ricorrenti lamentano che il giudice di primo grado avrebbe del tutto obliterato le censure fatte valere in ricorso ed i contenuti della relazione tecnica allegata.
Essi assumono di aver dimostrato che l’asserito pregiudizio alla visibilità delle mura messapiche non rinviene dall’immobile da essi realizzato, in quanto tale godibilità risultava già totalmente compromessa da ulteriori costruzioni condonate o autorizzate.
In particolare evidenziano che tra i manufatti in contestazione e le Mura, ubicate a nord, sono interposte le recinzioni dello stesso Fonte Pliniano e del convento dei Fr. Mi. ben più alte di mt. 2,50, il chiosco bar di piazza (omissis) e la scala in acciaio e cemento che consente l’accesso ai vani di proprietà del Comune nell’area del Fonte.
Sostengono, quindi, che sono proprio tali manufatti ad impedire la visibilità delle Mura per chi guarda dal versante in cui è ubicato l’immobile Calò .
Il Tribunale cadrebbe in errore laddove afferma che le ulteriori costruzioni realizzate nella “zona di edificabilità limitata”, trovandosi in posizione decentrata rispetto alla piazza del Fonte, non ostacolano la visibilità del complesso archeologico, atteso che, spostando l’angolo di visuale da via (omissis) verso est e verso nord, è possibile avvedersi di tale impedimento.
Aggiungono, poi, che spostando la visuale da nord verso sud la godibilità dell’area è rimasta praticamente immutata.
Concludono, pertanto, affermando che, trovandosi l’immobile oggetto di diniego di sanatoria più lontano dal fonte Pliniano e dalle Mura rispetto ad altri edifici (il chiosco bar, la scala in acciaio e in cemento e le recenti abitazioni in angolo tra via (omissis) e via delle (omissis)), non è certamente esso ad impedire la fruibilità dei beni da preservare.
Il motivo non è meritevole di favorevole considerazione.
E tanto sulla base delle considerazioni che di seguito si svolgono.
Il parere negativo soprintendentizio del 30-11-1998 così motiva la determinazione negativa: “…rilevato che l’immobile in discussione costituisce un grave pregiudizio alla visibilità delle mura messapiche e quindi dell’area archeologica in genere, come potrebbe essere usufruita dalla via (omissis); con l’aggravante altresì che l’immobile abusivo viene a porsi nelle immediata adiacenza del cd. Fonte Pliniano, il quale è da considerare il monumento più noto di Manduria; presa coscienza quindi del grave disturbo che detto immobile viene a determinare anche nella realizzazione del costituendo Parco Archeologico di (omissis) questa Soprintendenza esprime parere negativo all’istanza prodotta”.
La sentenza di primo grado osserva in proposito che “Trattasi di valutazione priva di evidenti profili di illogicità in considerazione del posizionamento cruciale dell’immobile, accanto al Fonte Pliniano (detto Scegno) e all’accesso principale al Parco Archeologico delle mura messapiche, in una prospettiva di rilievo che interrompe la visibilità complessiva dell’area, incidendo negativamente sulla godibilità dei reperti archeologici – come potrebbe essere usufruita da via E. (omissis) – e, come tale, di per sé autonomamente lesivo. Irrilevante, a tali fini, è la preesistenza del circostante muro di recinzione, edificato anch’esso abusivamente dal signor Ca. Sa. nonostante il parere negativo della stessa Soprintendenza (nota prot. n. 10687 del 12 settembre 1989), con successiva piantumazione dell’area”.
La Sezione condivide la valutazione compiuta dal giudice di primo grado in ordine alla non illogicità della determinazione negativa della Soprintendenza, per le ragioni che di seguito si espongono.
Ed, invero, la particella 65 risulta vincolata dal predetto d.m. del 1946, il quale si propone la finalità di “preservare da occupazioni e da fabbriche i notevolissimi avanzi della duplice cinta muraria circondandoli di una zona di rispetto sia internamente che esternamente”.
A fondamento del vincolo viene, inoltre, richiamato l’articolo 21 della legge n. 1089 del 1° giugno 1939, il quale disciplina il cd. vincolo indiretto, ossia la facoltà di dettare prescrizioni “dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità delle cose immobili soggette alle disposizioni della presente legge, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente o di decoro”.
Il vincolo indiretto, dunque, mira a tutelare la cornice ambientale ed è finalizzato anche a garantire il decoro e la conservazione dell’ambiente circostante, come spazio che consente di considerare il monumento nel suo significato e nella sua storicità (cfr. Cons. giust.sic., 28-9-1998 n. 572), riferendosi, pertanto, ad immobili la cui manomissione sia idonea ad alterare il complesso di condizioni e caratteristiche fisiche e culturali che connotano lo spazio circostante il bene monumentale (cfr., ex multis, Cons. Stato VI, 2-3-1999, n. 233).
Orbene, non può ritenersi illogica la determinazione negativa della Soprintendenza, ove si consideri la peculiare posizione dell’immobile abusivo nell’ambito della cornice ambientale tutelata dal vincolo.
Dalla piantina allegata dall’Amministrazione (all. 5 della produzione di primo grado) risulta che effettivamente l’immobile Calò si trova nelle immediate vicinanze del Fonte Pliniano e dell’accesso principale al Parco Archeologico delle Mura messapiche.
Risulta pure che lo stesso costituisce ostacolo alla visibilità delle mura medesime, sia pure dalla particolare prospettiva di via (omissis), frapponendosi esso tra la predetta strada e la visuale delle mura.
La citata planimetria evidenzia, invero, che la visuale dalla via (omissis) di una parte delle mura viene ostacolata dall’immobile per cui è causa e, d’altra parte, la stessa relazione tecnica depositata in primo grado dagli appellanti in data 27-2-2008 conferma la sussistenza di un pregiudizio alla visibilità delle mura (a pagina 3 della stessa si legge:”…l’immobile di proprietà dei richiedenti se anche costituisce il lamentato pregiudizio alla visibilità delle Mura Messapiche….”).
In tale condizione (prossimità all’accesso del parco archeologico ed al Fonte Pliniano; elemento che, in termini di ostacolo alla visuale, si frappone tra la via (omissis) e parte delle Mura), certamente non è illogica e risulta conforme al vincolo l’espressione del parere negativo reso dalla Soprintendenza, atteso che effettivamente l’immobile integra l’affermato elemento di disturbo della cornice ambientale tutelata, anche in relazione alla peculiarità della sua posizione.
Non assumono, pertanto, valenza dirimente, a fondare la ritenuta illegittimità del provvedimento per eccesso di potere, le considerazioni, pure esplicitate nella relazione tecnica, della esistenza di ulteriori ostacoli alla visibilità delle Mura (chiosco, scala comunale, recinzioni, altre abitazioni).
Questi, infatti, non escludono comunque che l’immobile abusivamente realizzato costituisca una alterazione pregiudizievole della situazione preesistente che il vincolo mira a tutelare e ciò appare sufficiente alla legittimità del provvedimento adottato, indipendentemente dalla circostanza che nelle vicinanze esistano altre costruzioni che ostacolano la visuale delle mura.
Invero, la situazione di edificazione della zona non esclude affatto la legittimità dell’intervento, come quello provvedimentale in esame, che sia diretto ad evitare ulteriori compromissioni alla fruibilità del bene culturale, né l’esistenza di altre situazioni pregiudizievoli può impedire che il vulnus venga aggravato dalla permanenza del manufatto in esame.
A ciò si aggiunga che risulta condivisibile la considerazione del giudice di primo grado in ordine alla insussistenza di un vizio di disparità di trattamento rispetto ad altre costruzioni autorizzate per trovarsi le stesse in una zona normata diversamente, quale “area ad edificabilità limitata”, escludendo tale condizione l’identità di situazioni che costituisce presupposto indefettibile per la configurabilità del suddetto vizio.
Va in ogni caso evidenziato che le stesse, per come affermato nella relazione tecnica di parte, ostacolerebbero la visibilità delle mura in una diversa prospettiva e, dunque, non giustificano affatto che l’elemento di disturbo visivo possa ammettersi anche in diversa posizione, quale quella dell’immobile Calò, per il quale, ripetesi, la lesione dell’interesse pubblico tutelato si connota in termini di particolare gravità in relazione anche alla vicinanza con il Fonte Pliniano e l’accesso al Parco Archeologico, palesandosi in tal modo una maggiore e più rilevante incidenza lesiva ai valori oggetto di tutela.
Allo stesso modo non risulta dirimente il richiamo:
-alla recinzione del convento dei Cappuccini, trattandosi di manufatto presumibilmente già esistente al momento di imposizione del vincolo;
-alla recinzione del parco archeologico ed al chiosco bar, trattandosi di manufatti direttamente funzionali alla preservazione ed alla migliore fruizione (da parte dell’utenza) del monumento tutelato, sì da escludersene (diversamente dall’immobile dei ricorrenti) l’estraneità dal complesso oggetto di salvaguardia;
-alla scala di accesso ai locali comunali, consideratane la peculiare natura e consistenza.
Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, dunque, deve essere ritenuta l’infondatezza dell’appello, il quale va, per l’effetto, rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, Cass. civ., sez. V, 16-5-2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna gli appellanti in solido al pagamento, in favore dell’Amministrazione appellata, delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 2000 (duemila), oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino – Presidente FF
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere, Estensore
Giordano Lamberti – Consigliere
Italo Volpe – Consigliere

Avv. Renato D’Isa