Sussiste in capo al concorrente il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. 163/2006, occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro sia consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità, competendo quest’ultimo soltanto all’amministrazione committente.
Sentenza 14 febbraio 2018, n. 956
Data udienza 11 gennaio 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4672 del 2017, proposto da:
Im. Sa. Gi. & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Bo. e domiciliata, ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Fa. Ro., Al. Fo. e Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via (…);
nei confronti di
AM. – Az. Mi. Se. Am. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Ra. Pe., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione IV, n. 00969/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di igiene urbana.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di AM. – Az. Mi. Se. Am. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Ma. Bo., Gi. Co. e Vi. Do. in sostituzione di Lu. Pe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il Comune di (omissis) ha aggiudicato all’AM. – Az. Mi. Se. Am. s.p.a. (d’ora in poi AM.) la procedura aperta concernente l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, raccolte differenziate e servizi collegati.
Ritenendo l’aggiudicazione illegittima la Sa. Gi. & C. s.r.l. (d’ora in avanti Sa.), seconda classificata, l’ha impugnata con ricorso al TAR Lombardia – Milano.
L’AM. costituitasi in giudizio ha proposto ricorso incidentale escludente.
Con sentenza 28/4/2017, n. 969 il TAR ha accolto il ricorso incidentale e respinto quello principale.
Avverso la sentenza la Sa. ha proposto appello.
Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio il Comune di (omissis) e l’AM..
Con successive memorie tutte la parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 11/1/2018 la causa è passata in decisione.
Col primo motivo l’appellante denuncia l’errore in cui sarebbe incorso il giudice di prime cure nell’accogliere la censura con cui la ricorrente incidentale di primo grado aveva dedotto che la Sa. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per essersi resa responsabile di due gravi errori professionali (uno dei quali nemmeno dichiarato) nell’esecuzione di precedenti commesse con altre amministrazioni.
Nello specifico il Tribunale si è soffermato sulla circostanza che la Sa. avrebbe omesso di dichiarare la contestazione per grave inadempimento contrattuale mossale dal Comune di Monza con riguardo all’esecuzione del contratto stipulato in data 22/10/2009, rep. n. 306, avente ad oggetto il servizio di raccolta, trasporto rifiuti urbani e pulizia della rete stradale.
Sennonché, a detta dell’appellante, il detto inadempimento non sussisterebbe.
Infatti, il giudice di primo grado avrebbe dato peso ad una nota del comune di Monza del 19/12/2014, senza considerare che:
a) con tre certificati di regolare esecuzione datati 4/3/2015, 26/10/2015 e 15/4/2016 (che farebbero fede sino a querela di falso) il medesimo Comune avrebbe attestato che l’impresa non sarebbe mai incorsa in gravi negligenze definitivamente accertate a termini dell’art. 38 del D.Lgs. 12/4//2006, n. 163;
b) anche l’ANAC avrebbe riconosciuto che l’odierna appellante avrebbe reso le dichiarazioni di gara in assoluta buona fede come si ricaverebbe dalle certificazioni comunali del 4/3/2015 e 26/10/2015;
c) con nota del 29/11/2016 il Comune di Monza avrebbe ribadito il corretto svolgimento del servizio e l’assenza di pregresse inadempienze;
d) il giudice di prime cure si sarebbe sostituito all’amministrazione nel compiere valutazioni a quest’ultima riservate e avrebbe violato il dovere di porre a fondamento della decisione le prove fornite dalle parti, dalle quali, per l’appunto, sarebbe emersa l’assenza di gravi negligenze nell’esecuzione del contratto stipulato col Comune di Monza;
e) inconferente risulterebbe, inoltre, il riferimento fatto dal Tribunale alla transazione stipulata col detto Comune in data 20/1/2015 (e non 20/1/2014 come erroneamente indicato in sentenza) trattandosi di atto che avrebbe un oggetto del tutto diverso. Peraltro le inadempienze contrattuali di cui è cenno nella nota del 19/12/2014 sarebbero state nella medesima soltanto adombrate, senza che mai portare all’applicazione di una penale per cui in ogni caso, ove anche esistenti, non avrebbero potuto essere considerate “gravi”.
La doglianza così sinteticamente riassunta non merita accoglimento.
In base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale che può ritenersi ormai consolidato e al quale il Collegio ritiene di dover aderire, sussiste in capo al concorrente il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro sia consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità, competendo quest’ultimo soltanto all’amministrazione committente (Cons. Stato, Sez. V, 15/12/2016, n. 5290; 4/10/2016, n. 4108; 26/7/2016, n. 3375; 19/5/2016, n. 2106; 18/1/2016, n. 122; 25/2/2015, n. 943; 11/12/2014, n. 6105; 14/5/2013, n. 2610; Sez. IV, 4/9/2013, n. 4455; Sez. III, 5/5/2014, n. 2289).
La stazione appaltante dispone, invero, di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto e tale discrezionalità può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà.
Una volta appurato che il concorrente ha l’obbligo di dichiarare tutti i precedenti professionali negativi a nulla rileva che gli stessi si siano chiusi con transazione (anche a lui favorevole) o che abbiano dato luogo a una risoluzione consensuale del contratto, posto che tali circostanze potranno al più rilevare nella fase della valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante.
Peraltro, giova puntualizzare che anche gli inadempimenti che abbiano dato luogo ad una conclusione transattiva della vicenda possono essere apprezzati ai fini di valutare l’affidabilità professionale dell’appaltatore (Cons. Stato, Sez. V, 20/6/2011, n. 3671).
L’inosservanza del descritto onere dichiarativo comporta irrimediabilmente l’esclusione dalla gara e non può essere sanato, anche dopo l’introduzione del comma 2 bis del citato art. 38, ad opera dell’art. 39, comma 1, del D.L. 24/6/2014, n. 90, conv, dalla L. 11/8/2014, n. 114, mediante ricorso al soccorso istruttorio, istituto non utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni o documenti essenziali ai fini dell’ammissione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 19/5/2016, n. 2106; 11/4/2016 n. 1412, nonché citata sent. n. 3375/2016).
Nel caso di specie è incontestato che, con nota 19/12/2014, il Comune di Monza, avesse contestato alla Sa. la commissione di gravi inadempienze nell’esecuzione del contratto e che tale circostanza non sia stata dichiarata in sede di gara.
Così facendo l’appellante ha impedito alla stazione appaltante (ovvero al Comune di (omissis)) a cui soltanto spettava giudicare se gli inadempimenti dovessero o meno essere considerati “gravi”, di esprimere la propria valutazione sugli stessi.
Essendo il giudizio sulla gravità degli inadempimenti rimesso alla stazione appaltante è del tutto indifferente la qualificazione che dei medesimi abbia dato l’amministrazione con cui era in corso il rapporto contrattuale inadempiuto, così come, per la stessa ragione, è irrilevante che gli inadempimenti contestati non abbiano dato luogo all’applicazione di penali.
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