Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 5 ottobre 2017, n. 4640. A fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara

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A fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara, non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.

 

Sentenza 5 ottobre 2017, n. 4640
Data udienza 21 settembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 954 del 2017, proposto dalla Ra. – Ra. It. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Cl., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…)

contro

Io. Sas, Di. S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Do. To. e Ma. Pr., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Do. To. in Roma, via (…)

nei confronti di

Ce. 85 S.r.l. e altri non costituiti in giudizio

sul ricorso numero di registro generale 1431 del 2017, proposto dalla Ce. 85 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sa. De., Sa. St. Da. e Te. Fe., con domicilio eletto presso lo studio Sa. De. in Roma, piazza (…)

contro

Io. Sas, Di. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Do. To. e Ma. Pr., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Do. To. in Roma, via (…);

Ra. – Ra. It. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Cl., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…)

nei confronti di

Vi. S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Società Ge. It. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Ce. Ir., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…)

sul ricorso numero di registro generale 1973 del 2017, proposto dalla Società Ge. It. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Ce. Ir., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…)

contro

Società Di. S.r.l. e altri non costituiti in giudizio

nei confronti di

Società Ce. 85 S.r.l., Società Vi. S.r.l. non costituite in giudizio

per la riforma, nei tre ricorsi, della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione III, n. 12298/2016

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Ra. – Ra. It. S.p.A. e altri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Ma. Cl., Do. To., Sa. St. Da., Te. Fe. (quest’ultima anche in dichiarata delega degli avvocati Sa. De. e Vi. Ce. Ir.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con determina a contrarre adottata dal C.d.A. della Ra. – Ra. It. S.p.a. il 2 luglio 2015 (Prot. SCA/LC/3064) veniva indetta la procedura aperta (resa pubblica con bando pubblicato nella G.U.U.E.), per l’affidamento, mediante stipula di accordi quadro, di servizi di catalogazione e documentazione multimediale, relativi alla programmazione quotidiana televisiva, radiofonica e del proprio archivio storico. La procedura era suddivisa in n. 5 lotti di cui tre (lotti 1, 2 e 3) riguardanti la programmazione televisiva e due (lotti 4 e 5) quella radiofonica.

I servizi dedotti in gara dovevano essere svolti secondo i termini e le modalità indicati negli Accordi quadro e nel Capitolato Tecnico mentre l’aggiudicazione di ciascuno dei singoli Accordi Quadro (ciascuno della durata di anni quattro) doveva avvenire con il criterio del massimo ribasso sui prezzi posti a base di gara.

Secondo il Disciplinare di gara (punto 5.2) a ciascun concorrente era consentito aggiudicarsi al massimo due lotti necessariamente di tipologia diversa (ovvero l’uno afferente alla programmazione televisiva e l’altro di programmazione radiofonica), secondo l’ordine decrescente del valore stimato dei singoli lotti (nell’ordine: lotti 3, 4, 1, 2 e 5), per cui si sarebbe aggiudicato il lotto di valore maggiore all’operatore che avesse offerto il maggior ribasso, procedendo poi progressivamente all’aggiudicazione del lotto successivo al migliore offerente non aggiudicatario di un lotto precedente della stessa tipologia (programmazione televisiva o radiofonica).

Il valore stimato complessivo dei lotti era pari a d Euro 23.270.080,00 (Iva esclusa); il lotto di valore massimo era il n. 3 (per una valore massimo stimato di Euro 5.156.320) e quello di valore minore il lotto 5 (Euro 3.029.600) come meglio indicato nel paragrafo 3 del disciplinare di gara. Tra i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, a pena di esclusione, dovevano essere posseduti entro il termine massimo di presentazione delle offerte (scadente l’8 settembre 2015 alle ore 12:00) vi era il seguente (punto III.2.3 del bando; punto 6.2 disciplinare): “avere eseguito negli ultimi 3 (tre) anni solari dalla data di pubblicazione del presente Bando, attività di catalogazione, archiviazione e documentazione elettronica di contenuti multimediali audiovisivi (analoghi all’oggetto della presente procedura) di importo complessivamente non inferiore a euro 450.000,00 al netto dell’Iva da ripartirsi su un numero massimo di 3 contratti”.

In caso di R.T.I. o Consorzio orinario partecipante alla gara il requisito doveva essere posseduto dal R.T.I. o dal Consorzio nel suo complesso.

Era prevista per ciascun lotto la verifica delle offerte che fossero risultate anormalmente basse ai sensi dell’art. 86, comma 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Le società Io. s.a.s. e Di. s.r.l., già fornitrici del medesimo servizio per la RAI, hanno partecipato alla gara in costituendo RTI.

In esito alle operazioni di gara – che hanno riguardato anche la verifica dell’anomalia riscontrata con riferimento alle offerte aggiudicatarie – i lotti sono stati definitivamente aggiudicati ai seguenti operatori economici, secondo l’ordine decrescente di valore dei singoli lotti come di seguito riportati:

– lotto 3 (tv): Ge. It. S.r.l.;

– lotto 4 (radio) Ge. It. S.r.l.;

– lotto 1 (tv): Vi. S.r.l.;

– lotto 2 (tv) Ce. 85 S.r.l.;

– lotto 5 (radio) Ce. 85 S.r.l.

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Lazio e recante il n. 4961/2016 le società Io. S.a.s. e Di. S.r.l., deducendo di avervi interesse sulla base del peculiare meccanismo di aggiudicazione di cui al citato punto 6.2 del disciplinare, comportante un collegamento tra i diversi lotti, insorgevano avverso tutte le aggiudicazioni menzionate e ne chiedevano l’annullamento articolando plurimi motivi di doglianza.

Con l’impugnata sentenza n. 12298/2016 il Tribunale amministrativo adito ha accolto il ricorso e ha conseguentemente annullato l’aggiudicazione del Lotto 5 (Radio).

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla RA. (ricorso n. 954/2017) la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto ammissibile il ricorso cumulativo;

2) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto condivisibile l’interpretazione fornita dalle ricorrenti di primo grado della clausola relativa al requisito di capacità tecnico-organizzativa;

3) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che le società Ce. e altri non possedessero il requisito di capacità tecnica.

Nell’ambito del ricorso n. 954/2017 si sono costituite in giudizio le società Io. e Di. le quali hanno concluso nel senso dell’inammissibilità o dell’infondatezza dell’appello.

Le società in questione hanno altresì riproposto ai sensi dell’art. 101, co. 2 del cod. proc. amm. i motivi di ricorso già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R.

La sentenza in questione è stata altresì impugnata in appello dalla Ce. s.r.l., inizialmente aggiudicataria dei lotti numm. 2 – TV – e 5 – Radio – (ricorso n. 1431/2017), la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Error in iudicando sull’ammissibilità dell’impugnativa con unico ricorso di cinque lotti distinti di cui sono aggiudicatari soggetti del tutto diversi tra loro (Lotto 1: Vi.; Lotti 2 e 5: Ce. s.r.l.; Lotti 3 e 4 Ge. It. s.r.l.);

2) Error in iudicando stante l’infondatezza del primo motivo di ricorso di primo grado.

Nell’ambito del ricorso n. 1431/2017 si è costituita in giudizio la RA. la quale ha concluso nel senso dell’accoglimento dell’appello e dell’integrale riforma della sentenza in epigrafe.

Si è poi costituita in giudizio la Ge. It. s.r.l. (già aggiudicataria dei lotti numm. 3 e 4) la quale ha concluso nel medesimo senso.

Si sono infine costituite in giudizio le società Io. e Di. le quali hanno concluso nel senso dell’inammissibilità o dell’infondatezza dell’appello e hanno altresì riproposto ai sensi dell’art. 101 del cod. proc. amm. i motivi di ricorso già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R..

La sentenza in questione è stata infine impugnata in appello dalla Ge. It. s.r.l., inizialmente aggiudicataria dei lotti numm. 3 – TV – e 4 – Radio – (ricorso n. 1973/2017), la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Error in iudicando in relazione alla pretesa ‘Violazione del punto III.2.3 del Bando di gara – Violazione dell’art. 6.2 del Disciplinare di gara – Violazione artt. 41 e 42 del D.lgs. 163 del 2006 – Travisamento dei fatti – Irragionevolezza manifesta;

2) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta sotto altro profilo – Sviamento;

3) Error in iudicando – Violazione del principio del’favor partecipationis’ – Irragionevolezza manifesta.

Alla pubblica udienza del 21 settembre 2017 i tre appelli in questione sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso il ricorso in appello proposto dalla

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