Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 5 ottobre 2017, n. 4640. A fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara

9. Ebbene, ad avviso del Collegio l’esame della documentazione in atti dimostra che ciascuna delle (tre) società aggiudicatarie potesse vantare un’adeguata pregressa esperienza in servizi di catalogazione, archiviazione e documentazione (non identici, ma) analoghi a quelli che costituivano oggetto della gara e che (al di là della terminologia utilizzata in sede contrattuale) tale pregressa esperienza non si esaurisse di fatto nella sola attività di monitoraggio (nella limitativa accezione condivisa dal primo Giudice).

9.1. Per quanto riguarda in particolare le Vi. (inizialmente aggiudicataria del Lotto 1 – TV) il primo Giudice ha ritenuto che le attività dalla stessa svolte per conto dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) e aventi ad oggetto il “Servizio di monitoraggio degli affollamenti, dei posizionamenti e dei contenuti della pubblicità televisiva trasmessa dalle emittenti a diffusione nazionale” non palesassero il possesso dei requisiti di capacità organizzativa rilevanti ai fini della gara che qui interessa.

9.1.1. Il Collegio osserva invece che, in base alla documentazione in atti, è possibile pervenire a conclusioni diverse.

9.1.2. Si osserva in primo luogo al riguardo che, nonostante il contratto stipulato con l’AGCOM avesse ad oggetto un’attività qualificata come di monitoraggio di informazioni relative alla trasmissione di pubblicità televisive, la disamina puntuale in ordine all’oggetto concreto del contratto in esame porta a concludere che tali attività fossero invece sussumibili (nella diversa terminologia che qui rileva) fra quelle di ‘catalogazione, archiviazione e documentazione elettronicà di cui all’art. III.2.3 del Bando e di cui all’art. 6.2 del Disciplinare.

In particolare, le richiamate attività (e in senso contrario a quanto ritenuto dal T.A.R.) richiedevano l’impiego di una rilevante componente di lavoro intellettuale, non risultando limitate “[al] (mero) rilevamento di dati e informazioni predefinite e nella successiva analisi quantitativa e qualitativa dei dati raccolti con criteri statistici o economici”.

Si osserva in secondo luogo al riguardo che, pur non potendosi affermare la piena identità fra le attività svolte dalla Vi. ai sensi del richiamato contratto e quelle che costituivano oggetto della gara per cui è causa, nondimeno le prime presentavano spiccati e oggettivi profili di analogia con le seconde, sì da consentire (anche alla luce di quanto osservato retro, sub 7) di ravvisare la sussistenza del particolare requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto dalla legge di gara.

9.1.3. Dall’esame del contratto stipulato con l’AGCOM e dei relativi allegati tecnici (in atti) emerge infatti:

– che le pubblicità trasmesse dai servizi di media audiovisivi al livello nazionale sarebbero state “acquisit[e], registrat[e] e analizzat[e] in maniera sistematica, evidenziandone gli eventi di comunicazione commerciale che saranno poi soggetti a particolari verifiche”. La prescrizione appena richiamata palesa di per sé che con il nomen di monitoraggio le parti contraenti intendessero in realtà richiamare una ben più complessa e articolata attività di catalogazione, archiviazione e documentazione multimediale;

– che la Vi. avrebbe dovuto produrre “rapporti periodici riguardanti i dati numerici e qualitativi” relativi al fenomeno oggetto di monitoraggio. Si tratta anche in questo caso di un’attività riconducibile (quanto meno per analogia) a quelle di catalogazione, archiviazione e documentazione multimediale richieste dalla normativa della gara per cui è causa;

– che “i dati ottenuti attraverso le rilevazioni dei segnali televisivi saranno trasformati in informazioni di tipo quantitativo (percentuali di affollamento) o in informazioni di tipo qualitativo (ad es. titolo del programma, vanale, orario o data di messa in onda etc.)”, in tal modo palesando la modularità dell’approccio richiesto ai fini dell’esecuzione del contratto e la componente intellettuale a tal fine richiesta;

– che il prestatore avrebbe dovuto conservare la registrazione dei programmi trasmessi dalle emittenti e dei servizi monitorati per un periodo di almeno dodici mesi successivi alla data di trasmissione. Si tratta di un’attività evidentemente riconducibile (quanto meno, per analogia) a quella di archiviazione rilevante ai fini della gara per cui è causa;

– che, “[una volta] effettuata la registrazione del palinsesto televisivo giornaliero, l’analisi degli interventi pubblicitari trasmessi comporterà l’individuazione di ciascuno di tali eventi pubblicitari secondo la corrispondente classificazione, mentre tutti i programmi monitorati dovranno essere catalogati secondo [le pertinenti delibere dell’AGCOM]”. Si tratta ancora una volta di attività certamente riconducibili (quanto meno per analogia) a quelle di catalogazione, archiviazione e documentazione richieste dalla lex specialis della procedura

9.1.4. In definitiva, non può affermarsi (e in senso contrario a quanto ritenuto dal primo Giudice) che le attività svolte dall’appellata si risolvessero nel mero rilevamento di dati e informazioni predefinite e nella successiva analisi quantitativa e qualitativa dei dati raccolti con criteri soltanto statistici ed economici.

Al contrario, le attività svolte dall’appellata implicavano più complessi interventi di rielaborazione di carattere intellettuale, riconducibili alle nozioni di catalogazione, archiviazione e documentazione richiamate dalla lex specialis della gara per cui è causa.

9.2. Per quanto riguarda la posizione della Ce. (inizialmente aggiudicataria dei Lotti 2 – TV e 5 – Radio) il primo Giudice ha ritenuto che le attività dalla stessa allegate ai fini partecipativi fossero limitate al mero monitoraggio di trasmissioni televisive e a servizi di mera catalogazione di registrazioni audio e video (in quanto tali, non valutabili ai fini di cui all’art. III.2.3 del Bando e di cui all’art. 6.2 del Disciplinare).

Il T.A.R. è pervenuto a tale conclusione esaminando: i) il contratto di appalto stipulato con la Camera dei Deputati avente ad oggetto “il servizio di catalogazione multimediale di registrazione audio e/o video sia in formato magnetico che digitale”; ii) il contratto di appalto stipulato con la Camera dei Deputati avente ad oggetto “il servizio di catalogazione multimediale di registrazione audio e/o video sia in formato magnetico che digitale”; iii) il contratto avente ad oggetto “[il] monitoraggio della copertura mediatica audiovisiva delle attività del Parlamento europeo e dei membri del Parlamento europeo realizzata dalle stazioni radiofoniche e televisive italiane”.

9.2.1. Ad avviso del Collegio, invece, è proprio dall’esame dei contratti appena richiamati che emerge la riconducibilità delle attività svolte dalla Ce. (quanto meno in termini di analogia) a quelle previste dall’art. III.2.3 del Bando e dall’art. 6.2 del Disciplinare di gara.

9.2.2. Si osserva in primo luogo al riguardo che, esaminando il contratto di appalto stipulato con la Camera dei Deputati e avente ad oggetto “il servizio di catalogazione multimediale di registrazione audio e/o video sia in formato magnetico che digitale”, emerge che tale contratto avesse ad oggetto – tra l’altro – “attività di catalogazione multimediale e di registrazione e/o video sia in formato magnetico che digitale” per un periodo compreso fra il dicembre del 2012 e il giugno del 2015.

L’attività di catalogazione in questione (tradottasi – inter alia – nella predisposizione di selezione di contenuti audiovisivi, estrapolazione degli stessi e catalogazione per quanto di interesse dell’Istituzione committente) risultava ex se riconducibile alle attività richiamate dalle più volte menzionate disposizioni della lex specialis di gara.

9.2.3. Si osserva in secondo luogo che, esaminando il contratto stipulato con il Parlamento europeo e avente ad oggetto “[il] monitoraggio della copertura mediatica audiovisiva delle attività del Parlamento europeo e dei membri del Parlamento europeo realizzata dalle stazioni radiofoniche e televisive italiane”, emerge parimenti la riconducibilità delle attività dedotte in contratto con le ridette previsioni della lex specialis di gara (quanto meno, in termini di analogia, secondo quanto in precedenza specificato).

Dall’esame del Capitolato riferito a tale contratto emerge infatti:

– che l’appellata Ce. dovesse fornire giornalmente una rassegna audiovisiva della giornata precedente, comprendente i filmati riguardanti gli eurodeputati e le trascrizioni dei relativi testi;

– che con la medesima cadenza l’appellata dovesse altresì predisporre un sommario scritto di ogni punto elencato nella rassegna audiovisiva giornaliera, secondo un ordine indicato nell’ambito della stessa lex specialis;

– che su base mensile l’appellata dovesse altresì predisporre: a) un resoconto sommario mensile volto a mostrare analiticamente la distribuzione su base mensile delle notizie fra i principali settori della rassegna audiovisiva e fra le diverse Istituzioni UE; b) un resoconto sintetico dei programmi TV e Radio riguardanti la UE; c) specifiche rassegna audiovisive concernenti la copertura di eventi speciali;

– che le rassegne giornaliere e speciali avrebbero dovuto contenere una breve sintesi di ogni servizio realizzato in esame, nonché un’ulteriore versione (in formato.PDF) comprendente “un elenco chiaro, accurato e comprensibile di tutti i punti menzionati nella rassegna (?)”.

Si tratta di un complesso di attività che, pur con diverse declinazioni e modalità operative, risultavano ad avviso del Collegio analoghe (non sussistendo un vincolo di piena identità) a quelle di catalogazione, archiviazione e documentazione elettronica richieste ai fini partecipativi dalla lex specialis della procedura.

9.3. Per quanto riguarda la posizione della Ge. It. (inizialmente aggiudicataria dei Lotti 3 – TV e 4 – Radio) il primo Giudice ha ritenuto ancora una volta che le attività dalla stessa allegate ai fini partecipativi si esaurissero nel mero monitoraggio delle trasmissioni televisive delle emittenti nazionali e che non comprendessero anche un’attività di catalogazione (con la conseguenza di rendere tali attività non valutabili ai fini di cui all’art. III.2.3 del Bando e di cui all’art. 6.2 del Disciplinare).

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