Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 5 ottobre 2017, n. 4640. A fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara

Ra. – Ra. It. S.p.a. (la quale aveva indetto una gara di appalto per l’aggiudicazione di servizi di catalogazione e documentazione multimediale)

avverso la sentenza del T.A.R. Lazio n. 12298/2016 con cui è stato accolto il ricorso proposto dalle società Io. e Di. e, per l’effetto, è stata annullata l’aggiudicazione del lotto n. 5 già disposta in favore della Ce..

Giunge altresì alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 1431/2017 proposto avverso la medesima sentenza dalla Ce. s.r.l., inizialmente aggiudicataria dei Lotti numm. 2 (TV) e 5 (Radio).

Giunge, infine, alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 1973/2017 proposto avverso la medesima sentenza dalla Ge. It. s.r.l., inizialmente aggiudicataria dei Lotti otto numm. 3 (TV) e 4 (Radio).

2. In primo luogo deve essere disposta la riunione dei tre ricorsi dinanzi descritti per avere essi ad oggetto l’impugnativa avverso la medesima sentenza (art. 96 cod. proc. amm.)

3. Il Collegio ritiene che si possa prescindere dall’esame del motivo con cui le appellanti hanno lamentato la mancata declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalla Io. e dalla Di. in quanto gli appelli numm. 954/2017 RA.), 1431/2017 (Ce.) e 1973/2017 (Ge. It.) devono comunque essere accolti per le ragioni che fra breve si esporranno (e conseguentemente, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato infondato).

4. In estrema sintesi il T.A.R. ha escluso che le (tre) imprese prime classificate nell’ambito delle (cinque) procedure per cui è causa fossero in possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto di cui al Par. III.2.3 del Bando di gara (equivalente a quello di cui all’art. 6.2 del Disciplinare) e ha negato tale possibilità osservando che le stesse potessero vantare unicamente una specifica esperienza nel settore del monitoraggio di contenuti multimediali (e non anche nel settore della catalogazione, dell’archiviazione e della documentazione elettronica di contenuti multimediali audiovisivi).

Il Collegio ritiene tuttavia che, in disparte le specifiche esperienze maturate dalla Vi., dalla Ce. e dalla Ge. It. nel settore del monitoraggio di contenuti multimediali audiovisivi, le stesse società potessero altresì vantare specifiche esperienze anche nei settori della catalogazione, dell’archiviazione e della documentazione elettronica di contenuto analogo a quello richiesto ai fini partecipativi dalle richiamate prescrizioni della lex specialis.

Non si tratta quindi di stabilire se l’attività di monitoraggio (in quanto consistente nel mero rilevamento di dati e informazioni predefinite e nella successiva analisi degli stessi con criteri statistici ed economici) sia ontologicamente diversa da quelle di catalogazione, archiviazione e documentazione richieste dalla lex specialis di gara (il che appare invero pacifico).

Si tratta, piuttosto, di stabilire se le tre società aggiudicatarie potessero in concreto vantare altresì esperienze professionali positivamente riconducibili (quanto meno in termini di analogia) all’ambito delle richiamate nozioni di catalogazione, archiviazione e documentazione.

Ad avviso del Collegio al quesito deve essere fornita risposta affermativa.

5. E’ pacifico che assuma rilievo del tutto dirimente ai fini del decidere l’interpretazione e l’applicazione della previsione di cui al Par. III.2.3 del Bando di gara (equivalente, come si è detto, a quella di cui all’art. 6.2 del Disciplinare).

Come anticipato in narrativa, ai sensi della previsione in parola era richiesto ai fini partecipativi il possesso del seguente requisito di capacità tecnico-organizzativa: “[l’esecuzione] negli ultimi 3 (tre) anni solari alla data di pubblicazione del presente Bando”, di attività di catalogazione, archiviazione e documentazione elettronica di contenuti multimediali audiovisivi (analoghi all’oggetto della presente procedura) di importo complessivamente non inferiore a euro 450.000 al netto dell’IVA, ripartiti su un numero massimo di 3 contratti”.

Al fine di conferire contenuto concreto alla richiamata previsione della lex specialis e di interpretarne in modo adeguato le prescrizioni occorre fare riferimento alle pertinenti previsioni del Capitolato tecnico del Manuale di documentazione ad esso allegato.

Da tali documenti emerge che l’oggetto della procedura consistesse, in particolare, “[nella] alimentazione della banca dati multimediale televisiva/radiofonica della RAI attraverso:

1) la catalogazione e segmentazione cronologica multimediale del palinsesto di 24 ore di ciascuna rete televisiva / radiofonica da archiviare isolando i singoli programmi e altre identità documentali (?.), l’attribuzione ad essi dei principali dati anagrafici secondo le metriche fornite dalla RAI e la conseguente pubblicazione del palinsesto editato nel Catalogo Multimediale (?);

2) La documentazione informatizzata attraverso la visione/ascolto sia della programmazione quotidiana (?.) sia dello Storico”, secondo tempi, criteri e metodi elaborati dalla RAI.

6. Tanto premesso dal punto di vista generale, si osserva che – in base a consolidati e qui condivisi princìpi – l’interpretazione delle clausole della lex specialis di gara che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione.

E’ stato condivisibilmente osservato al riguardo che a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232; id., V, 24 febbraio 2017, n. 869).

7. Il richiamato (e condiviso) orientamento fornisce un ausilio determinante ai fini della corretta interpretazione e applicazione della richiamata clausola di cui all’art. III.2.3 del Bando e di cui all’art. 6.2 del Disciplinare.

Al riguardo è meritevole di accoglimento la tesi dell’appellante secondo cui il carattere dell’analogia (e non di piena identità) dovesse essere riferito alle attività di catalogazione, archiviazione e documentazione che costituivano oggetto della gara e non anche ai contenuti multimediali audiovisivi richiamati dalla medesima disposizione.

Vero è che, a una prima lettura, il richiamato carattere di analogia poteva sembrare piuttosto riferito ai contenuti multimediali audiovisivi (stante la declinazione al maschile di entrambi i termini), ma un esame più approfondito della prescrizione non poteva che condurre ad esiti interpretativi affatto diversi.

Si osserva in primo luogo al riguardo che l’adesione alla tesi proposta dalle appellate – e condivisa dal primo Giudice – avrebbe comportato in sostanza l’obbligo per le imprese concorrenti di allegare pregresse attività professionali di fatto identiche a quelle richieste dalla lex specialis di gara, in tal modo determinando una ingiustificata barriera all’accesso alla procedura per cui è causa e riservando di fatto la partecipazione alle sole imprese che avevano in precedenza svolto i medesimi servizi per la RA. (i.e.: alle stesse ricorrenti in primo grado).

Basti sottolineare al riguardo l’assoluta peculiarità (e, di fatto, l’unicità) delle raccolte di contenuti audiovideo della RA., nonché l’assoluta peculiarità dell’articolazione del servizio previsto, che prevedeva la segmentazione dei singoli programmi televisivi in entità documentali primarie e in entità documentali secondarie (imponendo così un’articolazione della prestazione che non necessariamente poteva appartenere al background professionale delle imprese concorrenti e la cui carenza – al contempo – non necessariamente denotava l’assenza dei requisiti professionali necessari per svolgere in modo adeguato le prestazioni oggetto della gara).

Si osserva in secondo luogo che la scelta del primo Giudice di riferire l’aggettivo analoghi ai contenuti multimediali audiovisivi (e non alle attività di catalogazione, archiviazione e documentazione), se – per un verso – appariva maggiormente intuitiva, per altro verso palesava a propria volta un’insanabile incoerenza interna in quanto l'”oggetto della procedura” (il cui richiamo era contenuto nella parentesi della richiamata disposizione) poteva essere correttamente riferito soltanto alle tre richiamate attività e non anche ai contenuti multimediali audiovisivi.

In definitiva, a fronte di più opzioni interpretative parimenti plausibili (e in assenza di ragioni dirimenti per condividere la restrittiva scelta interpretativa operata dal primo Giudice), l’interprete avrebbe dovuto necessariamente aderire alla tesi maggiormente idonea ad assicurare l’operatività del canone della massima partecipazione.

8. Una volta chiarito, quindi, che la lex specialis della procedura, nella sua corretta interpretazione, richiedeva ai candidati soltanto l’onere di allegare il pregresso svolgimento di servizi analoghi a quelli costituenti oggetto della procedura (e per un importo significativo), occorre domandarsi se, in base alla documentazione in atti, potesse affermarsi il possesso di tale requisito in capo alle odierne appellate, ovvero se dovesse ritenersi che le stesse avessero maturato esperienze significative in modo pressoché esclusivo nell’attività di monitoraggio (un’attività sostanzialmente priva di quella componente intellettuale che invece caratterizza in modo rilevante le attività di catalogazione, archiviazione e documentazione di contenuti).

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