Le attività in questione si traducevano essenzialmente in quelle svolte per conto dell’AGCOM sulla base di un contratto avente ad oggetto il’monitoraggio delle trasmissioni televisive delle emittenti nazionali riferite alle aree del pluralismo socio/politico, delle garanzie dell’utente, degli obblighi generali di programmazione e degli obblighi specifici del servizio pubblico radiotelevisivo.
9.3.1. Ebbene, dall’esame del contratto in questione (e del relativo Allegato tecnico) emerge che la nozione di monitoraggio dedotta in contratto risultasse ben più ampia di quella rilevante ai fini della presente controversia e che le relative attività comprendessero prestazioni certamente analoghe a quelle richieste ai fini partecipativi nell’ambito della procedura per cui è causa.
Dall’esame della documentazione in atti emerge, in particolare:
– che, in relazione ai programmi oggetto di monitoraggio, l’appellata Ge. It. fosse tenuta a svolgere puntuali attività di registrazione, messa a disposizione, archiviazione e conservazione del materiale audiovisivo secondo modalità indicate dallo stesso Allegato tecnico;
– che la Ge. It. fosse tenuta a rilevare: i) gli elementi identificativi del programma; ii) i soggetti individuali e collettivi “che parlano”; iii) i tempi fruiti nell’ambito della programmazione; iv) la classificazione degli argomenti per genere e tema; v) la descrizione degli eventi informativi che si susseguono in sequenza nei programmi;
– che l’appellata dovesse altresì predisporre un apposito database per i telegiornali e che dovesse svolgere una specifica e puntuale rilevazione dei temi e degli argomenti sottoposti all’attenzione dell’opinione pubblica attraverso i programmi televisivi;
– che l’appellata avrebbe dovuto inoltre effettuare, per ciascun argomento trattato nel corso di un programma monitorato: i) la descrizione del tema o dell’argomento proposto; ii) la sintesi del tema o dell’argomento e la sua catalogazione attraverso un sistema di parole-chiave; iii) la classificazione del tema o dell’argomento nell’ambito di una specifica categoria, secondo un elenco predefinito;
– che la Ge. It. avrebbe dovuto poi raccogliere, per ogni singolo evento informativo, un complesso di informazioni comprendente (inter alia) il tipo di evento e la descrizione sintetica del relativo contenuto, con messa a disposizione delle informazioni in tal modo raccolte nell’ambito di uno specifico database;
– che l’appellata avrebbe inoltre dovuto realizzare un apposito database contenente tutti i dati come specificati nell’ambito dell’Allegato tecnico, tale da consentire all’AGCOM “una consultazione autonoma per ricerche multilivello a più variabili e che sia organizzato in modo che i suoi dati siano direttamente e facilmente consultabili in via remota (?)”
9.3.2. Si tratta anche in questo caso di un complesso di operazioni e attività che non risultavano limitate all’ambito del semplice monitoraggio, ma che risultavano certamente analoghe a quelle di catalogazione, archiviazione e documentazione elettronica richieste ai fini partecipativi dalle più volte richiamate prescrizioni della lex specialis di gara.
10. Concludendo sul punto, i ricorsi in appello numm. 954/2017 RA.), 1431/2017 (Ce.) e 1973/2017 (Ge. It.) devono essere accolti e conseguentemente, in riforma della sentenza in epigrafe, deve essere disposta la reiezione del ricorso n- 4961/2016 proposto in primo grado dalle società Io. e Di..
11. I motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal primo Giudice e nella presente sede riproposti dalle società Io. e Di. ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm. non possono trovare accoglimento.
11.1. Si osserva in primo luogo che non può essere accolto il motivo con cui le società in questione hanno lamentato il mancato accoglimento del motivo con il quale si era lamentato il carattere ingiustificato degli “iperbolici ribassi” offerti dalle tre appellate e il carattere parimenti ingiustificato delle determinazioni con cui la RA. aveva escluso la sussistenza di profili di anomalia delle offerte economiche formulate in gara.
11.2. Contrariamente a quanto rilevato dalle ricorrenti in primo grado non emergono in atti elementi i quali inducano ad inferire il carattere irragionevole e incongruo delle determinazioni con cui la RA. ha ritenuto il carattere non anomalo delle richiamate offerte economiche, non avendo in particolare le società Io. e Di. allegato elementi dirimenti idonei a destituire di fondamento le valutazioni sul punto svolte dalla RA..
Si osserva al riguardo:
– che, effettivamente, la lex specialis di gara non imponeva un numero minimo di addetti alle lavorazioni, né alcuna necessaria corrispondenza fra il numero delle postazioni di lavoro e il personale ad esse preposto (secondo un rapporto 1:1);
– che, in particolare, l’obbligo imposto dalla legge di gara di assicurare l’uso esclusivo delle postazioni multimediali non stava a significare che a ciascuna postazione dovesse essere addetto un solo operatore (la lex specialis di gara si limitava infatti a stabilire che “il fornitore dovrà obbligatoriamente dotarsi di un numero minimo di postazioni di lavoro dedicate quotidianamente allo svolgimento del servizio per ogni canale radiotelevisivo”;
– che (per ciò che riguarda la posizione dell’appellata Ce.) la legge di gara non impediva l’utilizzo della rete internet, quanto meno ai fini del collegamento alle reti intranet della RA. e dell’utilizzo delle banche dati proprietarie;
– che (per ciò che riguarda la posizione delle appellate Ge. It. e Vi.) la tesi qui riproposta dalle ricorrenti di primo grado si fonda per un verso su un’inammissibile critica delle modalità organizzative aziendali prescelte e, per altro verso, sulla tesi (infondata sulla base di quanto già osservato) secondo cui la legge di gara avrebbe imposto il richiamato rapporto 1:1 (obbligo, questo, che emergerebbe a mò di corollario dall’obbligo di uso esclusivo delle postazioni);
– che viene formulata in modo dubitativo e ipotetico (e quindi inammissibile) la censura secondo cui risulterebbe ben difficile assicurare il rispetto dei rigidi standard prestazionali imposti dalla RAI con modalità diverse da quelle impostate su un rapporto 1:1. Sotto tale aspetto, le deducenti non hanno fornito elementi dirimenti per dimostrare che tale modalità prestazionale (oltre che difficile da realizzare e quindi improbabile) sarebbe risultata in concreto impossibile o irrealizzabile;
– che il prezzo posto a base di gara (e i relativi criteri determinativi) offrono elementi utili ma non certo dirimenti ai fini della risoluzione della questione dell’anomalia delle offerte. Al riguardo ci si limita ad osservare che, laddove si seguisse la tesi delle deducenti (secondo cui l’importanza del ribasso costituirebbe ex se ragione di anomalia dell’offerta, ponendosi in distonia con i criteri determinativi della base d’asta), si finirebbe per valorizzare un criterio meramente numerico e quantitativo per la determinazione dell’anomalia delle offerte, in distonia con i principi che, in materia di affidamenti ‘sopra-soglià, sono fissati dalle legislazione UE e nazionale in tema di pubbliche gare.
11.3. Per le ragioni appena esposte i motivi già articolati in primo grado dalla Io. e dalla Di. e qui riproposti non possono trovare accoglimento.
12. In base a quanto esposto i ricorsi in appello numm. 954/2017 RA.), 1431/2017 (Ce.) e 1973/2017 (Ge. It.), previa riunione, devono essere accolti. Conseguentemente, in riforma della sentenza in epigrafe, deve essere disposta la reiezione del ricorso n. 4961/2016 proposto in primo grado dalle società Io. e Di..
I motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal primo Giudice e nella presente sede riproposti dalle società Io. e Di. ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm. devono essere respinti.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di lite anche in ragione della particolare complessità e parziale opinabilità delle quaestiones iuris sottese alla presente decisione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado n. 4961/2016.
Respinge i motivi riproposti dalle società Io. e Di. ai sensi dell’art. 101 cod. proc. amm.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
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