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Tale ricostruzione sistematica, in astratto compatibile con lo svolgimento del contratto di appalto cui si correla la garanzia escussa, non risulta tuttavia verificabile in relazione alla fattispecie concreta, della quale la parte ricorrente ed anche la sentenza di appello non forniscono alcuna delucidazione. Risulta, infatti, dagli atti regolamentari soltanto: che era stato emesso un certificato di pagamento riferito al SAL n. 13 (cfr. sentenza appello in motivazione, pag. 5); che (OMISSIS) s.p.a. aveva emesso la fattura (OMISSIS) n. (OMISSIS); che il credito per quota lavori eseguiti da detta societa’ era stato da questa ceduto “pro solvendo” ad (OMISSIS), con atto notificato alla stazione appaltante; che l’Autorita’ Portuale di Catania aveva eseguito il pagamento “individuando malamente il destinatario” (cfr. sentenza appello, idem, pag. 6).
Orbene tale quadro lacunoso non consente di verificare se e quando ed a chi sia stato eseguito il pagamento indebito, ne’ tanto meno e’ dato comprendere la ragione per cui il pagamento eseguito e’ stato considerato indebito dalla Autorita’ Portuale di Catania (errore di liquidazione; erronea contabilizzazione dei lavori o della quota eseguita dalla societa’ del RTI; importo comunque eccedente il dovuto), ne’ ancora e’ indicato il soggetto che ha materialmente ricevuto il pagamento (societa’ appaltatrice cedente; Istituto di credito cessionario; altro soggetto privo di qualsiasi titolo) e la ragione per cui, in ipotesi, non fosse legittimato a riceverlo.
Osserva il Collegio che se il recupero di un pagamento effettuato all’appaltatore per un importo eccedente la quantita’ dei lavori contabilizzati, rientra a pieno titolo nella copertura della garanzia cauzionale di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999, articolo 101 non essendo coerente la interpretazione restrittiva della disposizione regolamentare fornita dalla Corte territoriale (articolo 101, comma 2: “La cauzione viene prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonche’ a garanzia del rimborso delle somme pagate in piu’ all’appaltatore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilita’ del maggior danno”) atteso che non vi e’ ragione di limitare cronologicamente – soltanto alla redazione della stato finale – la garanzia per il “rimborso delle somme pagate in piu'” quando la eccedenza risulti oggettivamente gia’ dalla contabilita’ (SAL; certificati di pagamento) redatta in corso di esecuzione dei lavori, applicandosi negli appalti pubblici di lavori il criterio della “postnumerazione” del corrispettivo anche alla fasi intermedie di avanzamento lavori – che prevedono la liquidazione di anticipazioni sul corrispettivo – e non soltanto in sede di redazione dello stato finale, appare diversa invece la ipotesi in cui, una volta intervenuta e notificata la cessione del credito vantato dall’appaltatore, la stazione appaltante abbia eseguito il pagamento – per un importo risultato poi eccedente il corrispettivo dovuto – al cessionario, correttamente individuato, ovvero ancora a soggetto non legittimato in quanto privo di titolo (indebito soggettivo “ex latere accipientis”: articoli 1188 e 1189 c.c.).
In entrambi i casi infatti il recupero dell’indebito (rispettivamente, per l’importo eccedente e per l’intero importo) prescinde dal rapporto garantito, in quanto se, nel primo caso, il pagamento ha effetto liberatorio nei limiti della prestazione contrattuale effettivamente dovuta (il debitore ceduto conserva infatti nei confronti del cessionario la stessa posizione rivestita nel rapporto con il cedente, potendo quindi opporre al cessionario tutte le eccezioni attinenti la validita’ del titolo ed i fatti estintivi e modificativi anteriore al trasferimento del credito), tuttavia il recupero dal cessionario della eccedenza non dovuta, cosi’ come, nel secondo caso, il diritto alla restituzione dell’intero importo indebitamente versato “ex latere accipientis” (articolo 2033 c.c.), prescindono del tutto dalla esecuzione del contratto di appalto, in quanto dell’indebito (per la eccedenza ovvero per l’intero importo) la societa’ appaltatrice non si e’ in alcun modo avvantaggiata, non avendo percepito materialmente alcuna somma eccedente o indebita, non avendo i pagamenti eseguiti dalla stazione appaltante – per la parte eccedente, o per l’intero importo – a favore di soggetti diversi dall’appaltatore, alcuna efficacia liberatoria in ordine alla obbligazione del committente avente ad oggetto il corrispettivo dell’appalto, e non potendo, quindi, essere recuperati tali importi nei successivi SS.AA.LL. o nel conto finale dei lavori di appalto.
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