Corte di Cassazione, sezione prima civile, ordinanza 19 febbraio 2018, n. 3962. La dichiarazione di essere “operatore qualificato” non e’ una dichiarazione di scienza

24

segue pagina antecedente
[…]

La Cassazione ha specificato, infine, che, nel caso di asserita discordanza fra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale, grava su chi detta discordanza intenda dedurre l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di competenza ed esperienza e la conoscenza, da parte dell’intermediario mobiliare, delle circostanze medesime, o almeno la loro agevole conoscibilita’ in base ad elementi obiettivi di riscontro, gia’ nella disponibilita’ dell’intermediario stesso o a lui risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente.
6.5.3. Con riferimento, invece, all’investitore persona fisica, la successiva pronuncia di questa stessa Corte n. 21887 del 2015 (ed in senso analogo si veda anche la piu’ recente Cass. 13872 del 2017), muovendo dal rilievo che l’articolo 31 Reg. Consob n. 11522 del 1998 non menziona(va) l’esigenza di una espressa dichiarazione scritta del cliente persona fisica circa la sussistenza dei requisiti di operatore qualificato, contenendo la diversa previsione secondo cui tali soggetti “documentino il possesso dei requisiti di professionalita'”, ha sottolineato che la norma richiede(va) la verifica delle competenze effettive in capo alla stessa, da parte dell’intermediario; tale ragionevole certezza, peraltro, si sarebbe potuta acquisire dall’intermediario finanziario non necessariamente attraverso i documenti all’uopo consegnatigli nell’occasione dal cliente, potendo quegli fondarsi anche su elementi non integranti la nozione di documenti in senso tecnico ex articolo 2702 c.c. e ss., rilevando la conoscenza effettiva dei requisiti professionali della controparte, ferma restando l’iniziativa di provenienza del cliente di essere considerato come facente parte di questa categoria.
6.5.4. I presupposti sono stati meglio precisati nella Direttiva n. 2004/39/CE del 21 aprile 2004 (“Direttiva MIFID”), inapplicabile nella specie, ma utile ad individuare una linea evolutiva della normativa al riguardo. Essa ha introdotto una nuova classificazione degli investitori, distinti in clienti professionali e clienti al dettaglio, ribadendo la scelta di operare una graduazione delle categorie dei medesimi e delle conseguenti regole di condotta degli intermediari. Avendo la direttiva rimesso agli Stati di delineare in concreto la nozione di “cliente professionale”, tale compito e’ stato assolto in Italia dalla Consob con il Reg. n. 16190 del 2007, che ha sostituito quello n. 11522 del 1998. Orbene, tale regolamento impone la “valutazione” della competenza ed esperienza del cliente, con il piu’ congruo utilizzo di un termine di valenza generale, che compie implicito riferimento a qualsiasi mezzo per accertare e ponderare le caratteristiche di quell’investitore (la maggior tutela deriva, piuttosto, dall’obbligo della forma scritta che deve rivestire la richiesta del cliente persona fisica di essere valutato come professionale, ivi introdotto, e dalla procedura all’uopo necessaria).
6.6. Le argomentazioni fin qui esposte quanto agli effetti da attribuirsi alla fusione per incorporazione alla stregua del novellato articolo 2504-bis c.c., nonche’ i principi resi dalla riportata Cass. n. 12138 del 2009 circa la natura e l’efficacia della dichiarazione di operatore qualificato resa dal legale rappresentante di societa’, che questo Collegio condivide ed intende ribadire quanto all’interpretazione dell’articolo 31, comma 2 Regolamento Consob n. 11522 del 1998, consentono, allora, di affermare, nell’odierna controversia, che la fusione per incorporazione che aveva coinvolto la (OMISSIS) s.p.a. (incorporante) e la (OMISSIS) s.r.l. (incorporata), – circostanza assolutamente pacifica in fatto – lungi dal determinare l’estinzione della societa’ incorporata, aveva attuato l’unificazione delle stesse mediante la loro integrazione reciproca, risolvendosi in una vicenda meramente evolutiva/modificativa del medesimo soggetto giuridico che, pur con un assetto organizzativo diverso, ha conservato la propria identita’.
6.6.1. Ne consegue, pertanto: a) che il contratto quadro e la dichiarazione di operatore qualificato ivi resa, il 25.1.2006, dalla incorporata (OMISSIS) s.r.l. (societa’ gia’ posseduta interamente da (OMISSIS) s.p.a.), da considerarsi come mera dichiarazione di giudizio, sono atti aventi valenza probatoria nel giudizio instaurato verso la incorporante, la quale ha proseguito i rapporti della prima; b) che la Banca odierna ricorrente, attraverso quella documentazione, aveva adempiuto – nel giudizio di opposizione allo stato passivo concluso dal decreto oggi impugnato – l’onere probatorio relativo alla sussistenza della qualifica di operatore qualificato in capo alla (OMISSIS) s.p.a. (nella quale, per effetto della gia’ descritta fusione, si era integrata la (OMISSIS) s.r.l., attraverso una vicenda meramente evolutiva/modificativa di se stessa e conservando, pur con un assetto organizzativo diverso, la sua identita’) ed all’averle fornito le informazioni attive e passive al momento della sua successiva sottoscrizione, il 29.6.2007, del contratto di derivati. Ribadita, invero, la vincolativita’, per la societa’ incorporante, della dichiarazione di operatore qualificato resa dalla incorporata (OMISSIS) s.r.l. resa nel contratto quadro da essa sottoscritto, basta ricordare che l’articolo 31 Regolamento Consob n. 11522 del 1998, in applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 58 prevede(va), in favore dei cosiddetti operatori qualificati, come si e’ diffusamente fin qui detto, un’ampia deroga alla normativa generale afferente la tutela del cliente, in particolare sancendosi, nei rapporti tra questi ultimi e l’intermediario autorizzato, l’inapplicabilita’ delle disposizioni di cui, tra gli altri, all’articolo 28 (sulle informazioni fra gli intermediari e gli investitori), del predetto Regolamento; c) che, giusta i principi espressi dalla gia’ citata Cass. 12138 del 2009, da intendersi qui riportati, nella specie, diversamente da quanto ritenuto nel decreto oggi impugnato, sarebbe stato onere della (OMISSIS) s.p.a. (nella quale, giova ribadirlo, per effetto della gia’ descritta fusione, si era integrata la (OMISSIS) s.r.l., attraverso una vicenda meramente evolutiva/modificativa di se stessa, cosi’ conservando, pur con un assetto organizzativo diverso, la sua identita’), dedurre e dimostrare l’esistenza, al momento della sottoscrizione, da parte sua, del contratto di derivati del 29.6.2007 (ovvero di quello cd. quadro precedente da parte della (OMISSIS) s.r.l.), di una discordanza fra il contenuto della dichiarazione di operatore qualificato gia’ resa il 25.1.2006 dalla (OMISSIS) s.r.l. (per la prima, in thesi, vincolante per quanto si e’ fin qui esposto), e la corrispondente situazione reale, documentando circostanze specifiche dalle quali desumere la propria (o, anteriormente, quella della (OMISSIS) s.r.l.) mancanza di competenza ed esperienza e la conoscenza, da parte dell’intermediario mobiliare, delle circostanze medesime, o almeno la loro agevole conoscibilita’ in base ad elementi obiettivi di riscontro, gia’ nella disponibilita’ dell’intermediario stesso o a lui risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente.
7. I due motivi in esame vanno, dunque, accolti.
8. Il terzo motivo di ricorso, infine, diretto a censurare l’avvenuta applicazione, nel caso di specie, del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, u.c., e la quantificazione del risarcimento, effettuata nel decreto impugnato, in favore della (OMISSIS) s.p.a. sul presupposto dell’inadempimento, ivi ritenuto, della Banca agli obblighi informativi di cui all’articolo 28 Regolamento Consob n. 11522 del 1998, puo’ ragionevolmente considerarsi assorbito attese le argomentazioni fin qui esposte, ed altrettanto dicasi, a tacer d’altro, per le richiesta di rimessione in termini formulata dalla ricorrente “in via subordinata” all’accoglimento dei formulati motivi.
9. Il ricorso va, in definitiva, accolto in relazione ai primi due motivi (assorbito il terzo), ed il decreto impugnato deve essere cassato con rinvio al Tribunale di Pordenone, in diversa composizione, per il riesame, alla stregua delle argomentazioni fin qui esposte e della valutazione della documentazione in atti, della domanda della Banca di ammissione al passivo dell’amministrazione straordinaria della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione e la regolamentazione delle spese di questa fase.
P.Q.M.
Accoglie il primo ed il secondo motivo del ricorso, e dichiara assorbito il terzo. Cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi accolti, e rinvia al Tribunale di Pordenone, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.