Corte di Cassazione, sezione prima civile, ordinanza 19 febbraio 2018, n. 3962. La dichiarazione di essere “operatore qualificato” non e’ una dichiarazione di scienza

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4. Va immediatamente respinta l’eccezione pregiudiziale di inammissibilita’ del ricorso sotto tutti i profili sollevati dalla controricorrente. E’, infatti, sufficiente evidenziare: a) che nessuno dei motivi prospettati dalla Banca investe la specifica statuizione della decisione oggi impugnata che ha negato qualsivoglia rilevanza probatoria e/o decisoria, nel presente giudizio, al decreto ingiuntivo che aveva riconosciuto il credito della prima perche’ opposto dalla societa’ debitrice; b) che i primi due motivi del ricorso, a ben vedere, non contestano il principio che spetti all’intermediario finanziario dimostrare di aver esattamente osservato gli obblighi informativi sul medesimo gravanti, ma assumono che, nella specie, tali obblighi non sussistevano atteso che la qualifica di operatore qualificato risultante dalla corrispondente dichiarazione resa dall’incorporata (OMISSIS) s.r.l., contestualmente alla stipula del cd. contratto quadro del 25.1.2006, doveva continuare a mantenere efficacia – cosi’ esentando la Banca dall’osservanza degli articoli 27, 28, 29 e 30, comma 1 Regolamento Consob n. 11522 del 1998 – anche nei confronti della incorporante (OMISSIS) s.p.a., che aveva sottoscritto il successivo contratto di derivati del 29.6.2007, non ravvisandosi nella fusione per incorporazione un fenomeno successorio bensi’ una mera vicenda evolutiva modificativa dello stesso soggetto giuridico; c) tutti i motivi sono articolati in modo da consentire comunque a questa Corte di individuare agevolmente le ragioni delle critiche formulate, altresi’ ricordandosi che il ricorso per cassazione il quale cumuli, in un unico motivo, le censure di cui all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 e’ ammissibile allorche’ esso comunque evidenzi specificamente la trattazione delle doglianze relative all’interpretazione o all’applicazione delle norme di diritto appropriate alla fattispecie ed i profili attinenti alla ricostruzione del fatto (cfr. Cass. n. 9793 del 2013).
5. I primi due motivi di ricorso possono trattarsi congiuntamente. Entrambi, invero, postulano la risoluzione della questione riassumibile nel se la dichiarazione di “operatore qualificato”, ex articolo 31, comma 2 Regolamento Consob n. 11522 del 1998 (applicabile ratione temporis), gia’ rilasciata, tramite il proprio legale rappresentante e contestualmente al contratto per la prestazione dei servizi di investimento (cd. contratto quadro) stipulato, il 25.1.2006, con la Banca intermediaria, dalla (OMISSIS) s.r.l., poi incorporata per fusione nella (OMISSIS) s.p.a., fosse, o meno, vincolante per quest’ultima all’atto della successiva sua avvenuta sottoscrizione di un contratto di derivati il 29.6.2007, esentando, nel primo caso, la Banca medesima dall’osservanza degli articoli 27, 28, 29 e 30, comma 1 predetto Regolamento.
6. Ad avviso di questo Collegio, la risposta a tale interrogativo deve essere positiva.
6.1. Giova premettere che l’articolo 2504-bis c.c., comma 1, nel testo risultante dalla riforma apportatagli con il Decreto Legislativo n. 6 del 2003 (qui applicabile ratione temporis), ha lasciato ferma la previsione per cui la societa’ risultante dalla fusione o incorporante assume i diritti e gli obblighi delle societa’ partecipanti all’operazione, ma non parla piu’ di societa’ “estinte” e – quel che piu’ conta – dice espressamente che l’assunzione, in capo alla societa’ risultante dalla fusione o incorporante, dei diritti e degli obblighi delle societa’ preesistenti comporta la prosecuzione di tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
6.2. La giurisprudenza di legittimita’ ha dunque precisato che il legislatore ha cosi’ (definitivamente) chiarito: a) che la fusione tra societa’, prevista dagli articolo 2501 c.c. e ss., non determina, nell’ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della societa’ incorporata, ne’ crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle societa’ partecipanti alla fusione (cfr. Cass., S.U., n. 2637 del 2006); b) che le fusioni avvenute (come quella tra la (OMISSIS) s.p.a. e la (OMISSIS) s.r.l.) dopo l’entrata in vigore del nuovo testo dell’articolo 2504-bis c.c. determinano soltanto un fenomeno evolutivo modificativo della societa’, sicche’ non vi e’ l’estinzione di un soggetto e (correlativamente) la creazione di uno diverso ma una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identita’, pur in un nuovo assetto organizzativo (cfr. Cass., S.U., n. 19698 del 2010; Cass., S.U., n. 19509 del 2010. Piu’ recentemente, poi, si vedano, ex aliÃÆ’Æ‘ÃâEurošÃ‚­s, Cass. nn. 12119 del 2017; 18188 del 2016; 17050 del 2016; 1376 del 2016; 24498 del 2014).
6.3. E’ altresi’ noto che, in ambito di intermediazione finanziaria, la distinzione fra operatori qualificati e non si basa sul fatto che gli investitori non possono essere posti tutti sullo stesso piano, dal punto di vista della protezione che l’ordinamento deve loro offrire. Sussistono, invero, differenti esigenze di tutela che dipendono dalle caratteristiche di maggiore o minore competenza ed esperienza dei risparmiatori. Gli operatori attivi sui mercati finanziari non hanno bisogno della stessa protezione di cui necessitano, invece, i soggetti incompetenti ed inesperti. In particolare, l’operatore qualificato conosce i rischi che gli investimenti in strumenti finanziari comportano: non occorre, dunque, una particolare investor education effettuata da parte dell’intermediario nei suoi confronti. La scelta del legislatore di avvalersi di questa distinzione e’, quindi, finalizzata a garantire efficienza ai mercati, sotto il duplice aspetto della velocita’ delle operazioni e della riduzione dei costi. Mediante il riconoscimento della figura dell’operatore qualificato si rende, infatti, piu’ veloce l’operativita’ finanziaria, senza la necessita’ di effettuare adempimenti che si rivelerebbero sostanzialmente inutili nei confronti di un soggetto professionale, che e’ in grado di autotutelarsi. Contemporaneamente, si riducono i costi di compliance normativa. Considerato che l’attivita’ informativa (e, piu’ in generale, il rispetto delle norme di comportamento) da parte degli intermediari finanziari comporta dei costi, se tale attivita’ e’ sostanzialmente inutile rispetto agli obiettivi da perseguirsi (informazione della controparte a livello microeconomico e buon funzionamento dei mercati finanziari a livello macroeconomico), pare conseguente – per ragioni di economia – non obbligarvi le banche. In altri termini, se e’ apprezzabile che il regolatore voglia tutelare i piccoli investitori, allo stesso modo il perseguimento di tale obiettivo non deve produrre l’effetto di appesantire eccessivamente l’attivita’ degli intermediari.
6.4. Va osservato, poi, che, ai sensi del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 6, comma 2, la Consob, sentita la Banca d’Italia, disciplina con regolamento gli obblighi degli intermediari finanziari “tenuto conto delle differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualita’ e l’esperienza professionale dei medesimi”.

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