Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 16 agosto 2016, n. 17108

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NOBILE Vittorio – Presidente
Dott. VENUTI Pietro – Consigliere
Dott. MANNA Antonio – rel. Consigliere
Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere
Dott. DE GREGORIO Federico – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 15868/2012 proposto da:
(OMISSIS), C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.P.A.;
– intimata –
nonche’ da:
(OMISSIS) S.P.A., P.I. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS), C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– controricorrente al ricorso incidentale –
avverso la sentenza n. 1148/2011 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 03/11/2011 R.G.N. 1354/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/05/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO MANNA;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega Avvocato (OMISSIS);
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GIACALONE Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata il 3.11.11 la Corte d’appello di Firenze, in totale riforma della sentenza di reintegra L. n. 300 del 1970, ex articolo 18, emessa dal Tribunale della stessa sede, dichiarava legittimo il licenziamento disciplinare (per reiterato abuso del telefonino aziendale nell’arco dei primi dieci mesi del 2006 consistito nell’effettuare da esso chiamate per ragioni non di servizio, ma personali) intimato il 4.1.07 da (OMISSIS) S.p.A. nei confronti di (OMISSIS), informatore medico-scientifico, cosi’ rigettando la domanda proposta dal lavoratore, che oggi ricorre per la cassazione della sentenza affidandosi a due motivi.
(OMISSIS) S.p.A. resiste con controricorso e spiega ricorso incidentale condizionato basato su tre motivi con i quali coltiva l’ulteriore addebito disciplinare non accolto dalla Corte di merito (concernente l’asserita falsa attestazione di visite a medici in realta’ non effettuate), ricorso incidentale cui a sua volta resiste con controricorso il ricorrente in via principale.
(OMISSIS) S.p.A. deposita memoria ex articolo 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1- Il primo motivo del ricorso principale denuncia violazione e/o errata applicazione della L. n. 300 del 1970, articolo 7, L. n. 604 del 1966, articolo 5, articolo 416 c.p.c. e Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 24, oltre che vizio di motivazione, nella parte in cui la sentenza impugnata ha addossato al lavoratore l’onere di dimostrare, facendo ricorso alla propria agenda telefonica, l’identita’ dei destinatari delle telefonate oggetto di addebito da parte della societa’, dei quali nella lettera di contestazione erano stati indicati i numeri di telefono con le ultime tre cifre criptate. Obietta a riguardo il ricorrente che, contrariamente a quanto ritenuto dai giudici d’appello, il datore di lavoro ben avrebbe potuto depositare (cosa che invece non aveva fatto) i tabulati telefonici (OMISSIS) da cui aveva desunto gli assenti abusi del telefonino aziendale in uso all’odierno ricorrente, a cio’ non ostando alcuna normativa sull’altrui diritto alla riservatezza, vuoi perche’ recessivo rispetto alle esigenze di difesa in sede processuale, vuoi perche’, se i tabulati telefonici (OMISSIS) recavano criptate le ultime tre cifre dei numeri di telefono chiamati, comunque non avrebbero potuto consentire l’individuazione dei destinatari e violarne la privacy; inoltre, contrariamente a quanto affermato in sentenza, solo poche decine di telefonate (per di piu’ anche reiterate in rapida sequenza, a dimostrazione del fatto che si trattava di utenze occupate) erano avvenute in orari non lavorativi; ne’ – si conclude il motivo – sono emerse altre prove delle asserite chiamate di carattere meramente personale addebitate al lavoratore e comunque, anche se l’addebito in oggetto fosse stato integralmente provato, l’abuso si sarebbe ridotto, in sintesi e a tutto concedere, a non piu’ di 7,9 telefonate al giorno per motivi non di lavoro.
Il secondo motivo del ricorso principale denuncia violazione e/o errata applicazione della L. n. 300 del 1970, articolo 24, articolo 2106 c.c., L. n. 604 del 1966, articolo 2, articolo 55 CCNL per le imprese chimico-farmaceutiche, nonche’ vizio di motivazione, per non avere la sentenza risposto alcunche’ sulle eccezioni di tardivita’ e genericita’ della contestazione disciplinare e di sproporzione tra il fatto addebitato e la sanzione espulsiva irrogata, eccezioni pur coltivate ex articolo 346 c.p.c., nella memoria difensiva d’appello del lavoratore.
2- Con il primo motivo del ricorso incidentale condizionato si lamenta vizio di motivazione nella parte in cui la sentenza impugnata ha svalutato la prova della falsita’ delle visite a medici attestate dal ricorrente principale, prova consistita nella deposizione degli investigatori privati ingaggiati per pedinare il dipendente.
Con il secondo motivo ci si duole di vizio di motivazione la’ dove la gravata sentenza ha ritenuto inattendibili gli investigatori privati la cui testimonianza ha pur ammesso ed acquisito, in cio’ ricorrendo a valutazioni apodittiche e per categorie di testimoni che non trovano ingresso nel codice, che si limita a distinguere fra capacita’ ed incapacita’ a testimoniare ex articolo 246 c.p.c., ferma restando la valutazione rimessa al giudice, caso per caso, dell’attendibilita’ e dell’affidabilita’ dei testi medesimi.
Il terzo motivo denuncia vizio di motivazione per avere la sentenza impugnata trascurato vari indici sintomatici dell’attendibilita’ degli investigatori privati.
3- Il primo motivo del ricorso principale e’ fondato.
La societa’ si e’ limitata ad indicare nella lettera di contestazione un certo numero di telefonate a numeri parzialmente criptati (desunti da tabulati (OMISSIS) poi neppure depositata in giudizio) allegandone, ma non provandone in alcun modo, la natura meramente privata anziche’ lavorativa.
Cio’ nonostante, la sentenza impugnata ha rigettato la domanda del lavoratore per essere mancata la prova, che ha ritenuto fargli carico, dell’identita’ dei destinatari delle telefonate oggetto di contestazione e, cosi’, del carattere lavorativo o meramente personale dei colloqui con essi.
Cosi’ statuendo la sentenza ha invertito quell’onere della prova (della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento) che la L. n. 604 del 1966, articolo 5, attribuisce inderogabilmente al datore di lavoro.
Si legge nell’impugnata sentenza che mentre la societa’ non avrebbe potuto, per rispetto della privacy, identificare nella loro completezza i numeri telefonici chiamati con il telefonino cellulare dell’azienda dall’odierno ricorrente principale, questi ben avrebbe potuto fare il contrario avvalendosi della propria agenda o rubrica telefonica, per risalire (esaminando i numeri criptati solo nelle ultime tre cifre) ai destinatari e ai motivi delle chiamate: in tal modo i giudici d’appello si sono sostanzialmente avvalsi (pur non enunciandolo espressamente) del criterio empirico della vicinanza alla fonte di prova.
Ora, e’ pur vero che se ne puo’ ammettere l’uso (su cio’ v., di recente, Cass. n. 486/16), ove la ripartizione dell’onere probatorio in ragione della distinzione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto dia un risultato non soddisfacente dal punto di vista della tutela del diritto di difesa di cui all’articolo 24 Cost., nel senso di renderlo impossibile o troppo difficile.
Ma il criterio empirico di vicinanza alla fonte di prova deve ritenersi comunque interdetto quando – come nel caso dell’articolo 5 cit. – il legislatore stabilisca esplicitamente a priori l’onere probatorio.
Ogni diversa esegesi importerebbe una vera e propria sostituzione della valutazione operata dal legislatore con quella dell’interprete e un sostanziale abbandono di ogni regola certa, la cui importanza e’ invece particolare proprio sul terreno processuale.
Deve, invece, ritenersi consentito il ricorso al criterio empirico de quo per dirimere un’eventuale sovrapposizione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, impeditivi o modificativi, oppure allorquando, assolto l’onere probatorio dalla parte che ne sia onerata, l’altra possa (per vicinanza, appunto, alla fonte di prova) dimostrare fatti idonei ad inficiare la portata di quelli ex adverso dimostrati.
Ma non e’ questo il caso, essendosi la societa’ limitata a contestare le telefonate sospette.
A cio’ si aggiunga che anche il criterio della vicinanza alla fonte di prova risulta (malamente) applicato in base ad una mera congettura, anziche’ ad una massima di esperienza: e’, infatti, una mera congettura quella secondo cui tutti i numeri di telefono chiamati per lavoro o per altra ragione vengano puntualmente registrati su agenda cartacea od informatica, al punto da poter essere a posteriori agevolmente ricostruiti dal chiamante.
Inoltre, affermare che per la societa’ sarebbe stato troppo difficile (se non impossibile) dimostrare che i soggetti chiamati dal lavoratore non erano medici da visitare od altri soggetti da interpellare per motivi di lavoro non spiega, a monte, perche’ mai – allora – la societa’, pur non disponendo di dati in proposito, nondimeno abbia ritenuto che le telefonate oggetto della lettera di contestazione fossero state effettuate per meri motivi personali.
In altre parole, come la societa’ non avrebbe potuto sapere chi erano i destinatari, cosi’ non avrebbe neppure avuto ragione di dubitare del motivo delle chiamate.
L’unico indizio a riguardo utilizzato da (OMISSIS) (in cio’ seguita dalla Corte territoriale) consiste nel rilievo che nel totale delle chiamate oggetto di contestazione ve ne sarebbe stato “un gran numero” (non meglio chiarito: v. pag. 6 della sentenza) in orari o in giorni non lavorativi: ma in tal caso la societa’ avrebbe dovuto contestare solo queste telefonate e poi, su tale base, a sua volta il giudice di merito avrebbe dovuto, anche d’ufficio, apprezzare in concreto (e non semplicemente in astratto: cfr., ex aliis, Cass. n. 15058/15; Cass. n. 2013/12; Cass. n. 2906/05; Cass. n. 16260/04; Cass. n. 5633/01) la gravita’ dell’addebito.
Quanto al non aver predigitato il numero “9”, che avrebbe consentito di addebitare al dipendente (anziche’ alla societa’) il costo della chiamata, fino a quando non se ne dimostri il carattere personale resta circostanza neutra.
4- L’accoglimento del primo motivo del ricorso principale assorbe la disamina del secondo.
5- I tre motivi del ricorso incidentale – da analizzarsi congiuntamente perche’ connessi – vanno disattesi perche’ in realta’ suggeriscono esclusivamente una rivisitazione del materiale istruttorio relativo all’ulteriore addebito affinche’ se ne fornisca una valutazione diversa da quella accolta dalla sentenza impugnata, operazione non consentita in sede di legittimita’ neppure sotto forma di denuncia di vizio di motivazione.
In altre parole, il ricorso si dilunga nell’opporre al motivato apprezzamento della Corte d’appello proprie difformi valutazioni delle prove testimoniali, ma tale modus operandi non e’ idoneo a segnalare un vizio di motivazione ai sensi e per gli effetti dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (nel testo, applicabile ratione temporis, previgente rispetto alla novella di cui al Decreto Legge n. 83 del 2012, articolo 54, convertito in L. 7 agosto 2012, n. 134).
Infatti, i vizi argomentativi deducibili con il ricorso per cassazione alla luce del previgente testo dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, non possono consistere in apprezzamenti di fatto difformi da quelli propugnati da una delle parti, perche’ a norma dell’articolo 116 c.p.c., rientra nel potere discrezionale – come tale insindacabile – del giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento, apprezzare all’uopo le prove, controllarne l’attendibilita’, l’affidabilita’ e la concludenza e scegliere, tra le varie risultanze istruttorie, quelle ritenute idonee e rilevanti, con l’unico limite di supportare con congrua e logica motivazione l’accertamento eseguito (v., ex aliis, Cass. n. 2090/04; Cass. S.U. n. 5802/98).
Le differenti letture ipotizzate in ricorso scivolano sul piano dell’apprezzamento di merito, che presupporrebbe un accesso diretto agli atti e una loro delibazione, in punto di fatto, incompatibili con il giudizio innanzi a questa Corte Suprema, cui spetta soltanto il sindacato sulle massime di esperienza adottate nella valutazione delle risultanze probatorie, nonche’ la verifica sulla correttezza logico-giuridica del ragionamento seguito e delle argomentazioni sostenute, senza che cio’ possa tradursi in un nuovo accertamento, ovvero nella ripetizione dell’esperienza conoscitiva propria dei gradi precedenti.
Nel caso di specie la valutazione della prova a riguardo e’ stata argomentata senza vizi logici o giuridici, con puntuale analisi delle deposizioni acquisite.
Ne’ risponde al vero che la sentenza abbia ritenuto inattendibile o inaffidabile per sua stessa natura la deposizione di investigatori privati.
6- In conclusione, va accolto il primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo e rigettato il ricorso incidentale condizionato, con cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvio, anche per le spese, alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione, che dovra’ procedere a nuovo accertamento in punto di fatto attenendosi al seguente principio di diritto:
“La L. n. 604 del 1966, articolo 5, attribuisce inderogabilmente al datore di lavoro l’onere di provare la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento, sicche’ il giudice non puo’ avvalersi del criterio empirico della vicinanza alla fonte di prova per derogare alla norma citata, criterio il cui uso e’ consentito solo quando sia necessario dirimere un’eventuale sovrapposizione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, impeditivi o modificativi, oppure quando, assolto l’onere probatorio dalla parte che ne sia onerata, sia l’altra a dover dimostrare (per vicinanza, appunto, alla fonte di prova) fatti idonei ad inficiare la portata di quelli ex adverso dimostrati”.
Nell’eseguire tale nuovo accertamento in fatto il giudice di rinvio potra’, se del caso, avvalersi dei poteri istruttori d’ufficio ex articolo 437 c.p.c..
E’ pur vero che quello di rinvio e’ un giudizio a carattere c.d. chiuso, tendente a una nuova decisione (nell’ambito fissato dalla sentenza di legittimita’) in sostituzione di quella cassata, nel quale le parti sono obbligate a riproporre la controversia nei medesimi termini e nel medesimo stato di istruzione, senza possibilita’ di svolgere nuove attivita’ probatorie od assertive (salve le ipotesi di ius superveniens, di fatti sopravvenuti o di sentenza di cassazione che abbia prodotto una modificazione della materia del contendere tale da rendere necessaria un’ulteriore attivita’ probatoria od assertiva, strettamente dipendente dalle statuizioni di questa Suprema Corte).
Nondimeno il carattere chiuso del giudizio di rinvio concerne solo l’attivita’ delle parti e non i poteri officiosi del giudice (giurisprudenza ormai consolidata: cfr., ex aliis, Cass. n. 14145/15; Cass. n. 10712/15; Cass. n. 900/14; Cass. 9.1.09 n. 341; Cass. n. 3047/06), sicche’, dovendo riesaminare la causa nei sensi indicati dalla sentenza rescindente, egli puo’, se del caso, disporre anche nuovi accertamenti limitatamente ai fatti gia’ allegati dalle parti, o comunque gia’ ritualmente acquisiti al processo, colmando le lacune e le insufficienze riscontrate dalla sentenza rescindente medesima (cfr. Cass. n. 1596/07).
P.Q.M.
La Corte: