Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 23 novembre 2015, n. 46162. È legittimo il sequestro per equivalente nei confronti dell’Ente “indagato” per reato associativo, ma la motivazione sull’esistenza dell’associazione dev’essere rigorosa. Ove il sequestro del profitto del reato venga disposto in relazione al solo reato associativo transnazionale (non potendo essere applicato con riferimento ai reati fiscali rientranti nel programma criminoso) è imprescindibile motivare sull’esistenza dell’associazione a delinquere, ben potendosi disporre il sequestro in caso di responsabilità amministrativa da reato ove all’Ente venga contestato il solo reato di cui all’art. 416 c.p.

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Cassazione 14

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 23 novembre 2015, n. 46162

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SQUASSONI Claudia – Presidente

Dott. AMORESANO Silvio – rel. Consigliere

Dott. ACETO Aldo – Consigliere

Dott. GENTILI Andrea – Consigliere

Dott. MENGONI Enrico – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) s.p.a.;

avverso l’ordinanza del 28/07/2014 del Tribunale di Napoli;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Silvio Amoresano;

udito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. SALZANO Francesco, che ha concluso, chiedendo l’annullamento, con o senza rinvio, in accoglimento del terzo motivo di ricorso;

udito il difensore, avv. (OMISSIS), che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Napoli, con ordinanza in data 28/07/2014, rigettava la richiesta di riesame, proposta nell’interesse della societa’ (OMISSIS) S.p.a., confermando il decreto di sequestro preventivo per equivalente, emesso dal G.i.p. del Tribunale di Napoli in data 02/07/2014 ed avente ad oggetto beni mobili, beni immobili e conti correnti intestati alla societa’ fino alla concorrenza della somma di euro 96.327.534,80.

Premetteva il Tribunale che il G.i.p. aveva disposto il sequestro, ritenendo configurabile nei confronti della (OMISSIS) una responsabilita’ per illecito amministrativo dipendente da reato (articolo 416 c.p., Legge n. 146 del 2006, articoli 3 e 4), per il quale risultavano indagati (OMISSIS), quale amministratore, (OMISSIS), nella qualita’ di responsabile commerciale, (OMISSIS), quale amministratore delegato e rappresentante legale pro tempore, per aver organizzato, promosso e comunque fatto parte di un’associazione per delinquere transnazionale finalizzata alla commissione di un numero indeterminato di delitti in materia di evasione fiscale e truffa.

Il G.i.p. emetteva, nei confronti degli indagati, anche ordinanza di applicazione di misure cautelari personali, in relazione ai reati di cui all’articolo 416 c.p., Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articoli 5 e 8, che veniva confermata dal Tribunale del riesame in data 14/05/2014, sul presupposto della sussistenza di gravi indizi di colpevolezza.

Tanto premesso, assumeva il Tribunale che il G.i.p. avesse correttamente ritenuto, attraverso una verifica in concreto, sussistenti nei confronti della (OMISSIS) i gravi indizi di colpevolezza in ordine all’illecito amministrativo contestato, che non risultavano certo scalfiti dalle argomentazioni difensive.

Dalle indagini, lunghe ed articolate, consistite in sequestri, intercettazioni, accertamenti documentali, acquisizione di documentazione contabile, era emerso che il sodalizio criminoso operasse in un contesto internazionale, avvalendosi di una pluralita’ di societa’ estero vestite, con sedi sia in paesi a fiscalita’ privilegiata che in paesi UE, con la finalita’ di evadere le imposte dovute e commettere truffe in danno dello Stato.

Il sistema fraudolento ideato dagli associati prevedeva l’acquisto di CD e DVD vergini ed altro materiale informatico, con marchio Verbatim, destinati al mercato italiano attraverso vendite supportate dall’emissione di documenti fiscali per operazioni inesistenti da parte di varie societa’ cartiere, con conseguimento di un ingiusto profitto, corrispondente all’evasione dell’iva, delle imposte sui redditi ed alla mancata corresponsione dell’imposta (OMISSIS).

Soltanto apparentemente la merce veniva esportata dalla (OMISSIS) al di fuori del territorio nazionale, attraverso vendite estero su estero; la merce, invece, arrivava direttamente in Italia con falsa documentazione di trasporto, con conseguente emissione di false fatturazioni da parte delle societa’ cartiere, che, in quanto importatrici di merce proveniente dall’estero, erano gravate dall’obbligo di versare l’iva e l’imposta (OMISSIS) (incassate al momento della cessione al cliente italiano); tale obbligo veniva pero’ evaso.

Un ruolo fondamentale nell’organizzazione avevano i vertici della (OMISSIS) Italia, la quale traeva indiscutibile vantaggio dall’attuazione del programma criminoso. La societa’, infatti, attraverso la cessione solo cartolare alle societa’ estere (anziche’ diretta ai clienti italiani) non assumeva la veste di importatore dei propri prodotti in Italia e, pertanto, non assumeva l’obbligo di versamento delle imposte (il che consentiva di vendere i prodotti a prezzi fortemente concorrenziali, come era attestato dall’aumento del fatturato e dei volumi di vendita).

Come emergeva, in particolare, dalle intercettazioni vi era un diretto coinvolgimento dei vertici aziendali della (OMISSIS) negli illeciti rapporti commerciali con le societa’ estero vestite; e di tale operato illecito traeva direttamente vantaggio economico la societa’.

Riteneva, pertanto, il Tribunale che il quadro indiziario fosse idoneo ad integrare il fumus criminis dell’illecito amministrativo dipendente da reato a carico della (OMISSIS).

Le risultanze delle indagini, poi, smentivano l’assunto difensivo, secondo cui i vertici della societa’ avrebbero agito per un interesse personale, procurando non un vantaggio ma un danno economico alla societa’ (lo schema fraudolento posto in essere, invero, consentiva alla (OMISSIS) di praticare prezzi concorrenziali e ricavare quindi enormi guadagni).

Assumeva, infine, il Tribunale che correttamente il G.i.p. avesse disposto il sequestro per un valore corrispondente al profitto, conseguito attraverso i reati di frode fiscale rientranti nel programma associativo dell’organizzazione criminale transnazionale (essendo il sequestro applicato in relazione al reato associativo transnazionale, era irrilevante che i reati di frode fiscale non fossero inclusi nell’elenco degli illeciti penali di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 24 e ss.).

2. Ricorre per cassazione l’avv. (OMISSIS), nella qualita’ di difensore ex articolo39 Decreto Leggevo 231/2001 della (OMISSIS) S.p.a..

Dopo una premessa, con la quale si evidenzia che la (OMISSIS) non e’ una societa’ schermo, ma una importante realta’ imprenditoriale, denuncia, con il primo motivo, la violazione degli articoli 125 e 321 c.p.p., per motivazione meramente apparente in tema di “fumus” dell’illecito amministrativo dipendente da reato (articolo 10 Legge 146/2006), nonche’ la inosservanza od erronea applicazione degli articoli 110, 81 e 416 c.p..

Il Tribunale ha motivato in ordine alla configurabilita’ dei reati fine, senza argomentare in relazione agli elementi costitutivi del reato associativo (limitandosi ad affermare che tale reato risultava dai provvedimenti cautelari in precedenza richiamati).

Nella motivazione del provvedimento impugnato si fa riferimento soltanto al supposto schema fraudolento posto in essere.

Non e’ stato quindi svolto alcun esame in ordine alle ragioni per cui non fosse ipotizzabile il mero concorso continuato nella commissione di reati fiscali.

Tale accertamento risultava indispensabile in quanto i reati fiscali non comportano responsabilita’ amministrativa dell’ente.

L’ordinanza impugnata e’ affetta anche da una erronea interpretazione della legge penale, avendo il Tribunale ritenuto sostanzialmente sussistente l’ipotesi associativa per il solo fatto che l’ente abbia tratto vantaggi economici dalla commissione dei reati fiscali da parte dei propri organi (tesi questa che escluderebbe qualsiasi distinzione tra concorso nel reato e reato associativo). Ne’ certamente l’elemento temporale e’ risolutivo.

Era necessario, invece, individuare e motivare in ordine alla sussistenza degli elementi costitutivi del reato associativo.

E tanto meno l’assenza di motivazione sul punto puo’ essere superata con il rinvio ad altri provvedimenti cautelari, che si limitano anche essi a ricostruire i meccanismi operativi della frode fiscale.

E, secondo, la giurisprudenza di legittimita’, il Tribunale non puo’ limitarsi a prendere atto della tesi accusatoria, dovendo sottoporre a vaglio l’integralita’ dei presupposti che legittimano la misura cautelare.

Con il secondo motivo denuncia la violazione del Decreto Legge n. 331 del 1983, articoli 38 e 40, Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articoli 5 e 8.

L’ordinanza impugnata risulta condizionata dalla erronea ricostruzione della normativa fiscale applicabile.

Le operazioni poste in essere dalla (OMISSIS) S.p.a. sono conformi allo schema di triangolazione intracomunitaria previsto dal Decreto Legge n. 331 del 1983, articoli 38 e 40, che consente ad un operatore italiano di acquistare beni da un operatore comunitario per poi cederli ad altro soggetto di impresa comunitario.

L’acquisto si intende effettuato in Italia, ma senza l’assolvimento di imposta, quando i beni vengano trasportati da uno Stato membro all’altro (senza passare in Italia) e vengano trasferiti ad un soggetto passivo di imposta nello Stato membro di destinazione, purche’ il cessionario sia designato come debitore di imposta. E’ questo lo schema legittimamente utilizzato dalla (OMISSIS).

Con il terzo motivo denuncia la violazione di legge in relazione all’articolo 2635 c.c., ed al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 5 e 6.

Secondo la tesi del Tribunale potrebbe parlarsi di un reato in danno dell’ente, commesso da un dirigente corrotto, soltanto quando dall’illecito non sia derivato alcun profitto.

Ma, a parte il fatto che l’ente non ha ricevuto alcun vantaggio, il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 6, comma 5, prevede la confisca del profitto derivante dalla commissione del reato da parte di un soggetto che si trovi in posizione apicale, quando la societa’ non sia ritenuta responsabile dell’illecito amministrativo (si tratta quindi di un’ipotesi di ristoro dell’equilibrio economico alterato, per la quale non e’ utilizzabile il sequestro preventivo).

La confisca del profitto del reato prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 9 e 19, ha, invece, carattere sanzionatorio ed e’ collegata all’illecito amministrativo posto in essere.

Non e’ sufficiente quindi, perche’ insorga la responsabilita’ amministrativa, che l’ente abbia tratto vantaggio dal comportamento infedele dei propri rappresentanti.

Nel caso di specie risulta che le direttive impartite dal (OMISSIS) in ordine ai rapporti con clienti e fornitori erano rigorose e che esse erano state disattese. Tanto che la societa’ ha proposto denuncia querela nei confronti di tutti coloro che si siano resi autori di condotte infedeli e dannose.

La (OMISSIS) ha subito un danno dalle plurime violazioni dei doveri di ufficio, come gia’ evidenziato nella richiesta di riesame (come emergeva dalle stesse intercettazioni e dalla documentazione prodotta).

L’incremento delle vendite si era risolto a vantaggio delle societa’ dei (OMISSIS), i quali avevano beneficiato di forti sconti, al punto da poter rivendere i prodotti con marchio (OMISSIS) al di sotto deprezzo minimo praticato dalla societa’.

L’aumento delle vendite, quindi, non si era risolto in un corrispondente incremento degli utili.

Con il quarto motivo denuncia la violazione di legge in relazione al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 2, 19 e 53, articolo 416 c.p., Legge n. 146 del 2006, articoli 3, 4, 10 e 11.

Il Tribunale ha ritenuto assoggettabile a confisca il profitto dei reati fiscali rientranti nel programma associativo, in base al disposto del Decreto Legislativo n. 146 del 2006, articolo 11.

Ma, attraverso tale interpretazione, ha violato il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 2, secondo cui l’ente non puo’ essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilita’ amministrativa non sia espressamente prevista da una legge entrata in vigore prima del fatto commesso.

Ha, invero, ritenuto che possa essere sottoposto a sequestro per equivalente un profitto relativo a reati di natura fiscale non indicati nel Decreto Legislativo n. 231 del 2001.

In tal modo ha, altresi’, disatteso i principi enunciati dalle Sezioni Unite (sent. 10561/2014), secondo cui la confisca per equivalente non puo’ essere disposta nei confronti della persona giuridica per reati tributari commessi dai suoi organi, non essendo tali reati previsti dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 24 e ss., a meno che non si tratti di uno schermo fittizio utilizzato dal reo per commettere l reati. Secondo le Sezioni Unite non puo’ neppure ricorrersi ad una interpretazione analogica, che opererebbe in malam partem.

Ne’ e’ possibile procedere alla confisca attraverso l’articolo 416 c.p., come del resto gia’ affermato dalla sentenza della sez. 6 n. 3635/2013.

I reati fiscali, non previsti tra quelli idonei a fondare la responsabilita’ dell’ente, non possono infatti essere recuperati attraverso il reato associativo, trattandosi di delitti scopo del sodalizio.

Il profitto confiscabile e’ stato dal Tribunale fatto coincidere con il vantaggio economico (coincidente con il profitto dei reati di frode fiscale).

Trattandosi di questione rilevante e vertendosi in una materia di speciale importanza, potendo la questione di diritto da risolvere dar luogo a contrasto giurisprudenziale, si chiede la rimessione alle Sezioni Unite, a norma dell’articolo 610 c.p.p., comma 2, e articolo 619 c.p.p..

Con il quinto motivo denuncia la violazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 19 e 53, articolo 322 ter c.p., e Legge n. 146 del 2006, articolo 11, nonche’ l’apparenza della motivazione.

Il Tribunale ha ritenuto che non fosse necessario procedere alla ricerca del profitto diretto del reato, eventualmente esistente nelle casse delle societa’ cartiere del gruppo Meoni.

Tale assunto si pone pero’ in contrasto con la giurisprudenza di legittimita’, secondo cui tale accertamento preliminare e’ assolutamente doveroso.

Come ribadito dalle Sezioni unite il sequestro funzionale alla confisca per equivalente e’ legittimo soltanto se il reperimento dei beni costituenti il profitto di reato sia impossibile, anche se transitoriamente (Sez. Un. Gubert del 2014).

Il Tribunale, quindi, non ha affrontato la questione della impossibilita’ di procedere alla confisca del profitto diretto del reato.

Con il sesto motivo, infine, denuncia la violazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 109 e 53, articolo 132 ter c.p., Legge n. 146 del 2006, articolo 11, essendosi fatto riferimento, nel calcolare la presunta evasione dell’IRES, anche all’anno 2007 (annualita’ che non riguarda la presunta operativita’ dell’associazione).

2.1. Con memoria, depositata in cancelleria in data 08/10/2015, nell’insistere per l’annullamento dell’ordinanza impugnata per i motivi di cui al ricorso, si chiede di valutare gli effetti della sentenza, emessa dal G.i.p. del Tribunale di Napoli, depositata in data 04/08/2015, con la quale, nell’ambito dello stesso procedimento a carico dell’Ente, e’ stato dichiarato il non luogo a procedere nei confronti dei dirigenti della (OMISSIS) S.p.a. in relazione all’unico reato fine di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 8, commesso per la realizzazione del programma associativo.

Secondo il G.i.p. erroneamente risultava contestato detto reato, che sanziona l’emissione o il rilascio di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, e non invece l’introduzione nel territorio italiano di merce.

I dirigenti della (OMISSIS) avrebbero, quindi, aderito all’associazione per commettere un reato insussistente. A maggior ragione non si comprende come l’Ente potesse trarre vantaggio da una condotta non sussumibile nella fattispecie di cui all’articolo 8 cit..

Si ribadisce, in ogni caso, quanto evidenziato nel terzo motivo di ricorso e cioe’ che, eventualmente, i dirigenti della (OMISSIS) avevano agito per conseguire un profitto esclusivamente personale.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato nei termini e nei limiti di seguito indicati.

2. Va premesso che, a norma dell’articolo 325 c.p.p., il ricorso per cassazione puo’ essere proposto soltanto per violazione di legge.

Secondo le Sezioni Unite (sentenza n. 5876 del 28/1/2004, P.C. Ferazzi in proc. Bevilacqua, Rv. 226710), nella nozione di “violazione di legge” rientrano, pero’, la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente, in quanto correlate all’inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio l’articolo 125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze, ma non la manifesta illogicita’ della motivazione, la quale puo’ denunciarsi nel giudizio di legittimita’ soltanto tramite lo specifico ed autonomo motivo di ricorso dall’articolo 606 c.p.p., lettera e).

Tali principi sono stati ulteriormente ribaditi dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n.25932 del 29/5/2008-Ivanov, Rv. 25932, secondo cui nella violazione di legge debbono intendersi compresi sia gli “errores in iudicando” o “in procedendo”, sia quei vizi della motivazione cosi’ radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidonee a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice.

3. Quanto ai poteri del Tribunale del riesame, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr.in particolare Sez. unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc.Bassi), nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non e’ ipotizzabile una “piena cognitio” del Tribunale, al quale e’ conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimita’ dell’esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obiettivi endoprocessuali che sono propri della stessa, con l’assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell’accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale. Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all’esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul “meritum causae”, cosi’ da determinare una non consentita preventiva verifica della fondatezza dell’accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell’ambito di un medesimo procedimento.

L’accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto “sotto il profilo della congruita’ degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati cosi’ come esposti, al fine di verificare se essi consentono – in una prospettiva di ragionevole probabilita’ – di sussumere l’ipotesi formulata n quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l’indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull’esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l’integralita’ dei presupposti che legittimano il sequestro” (ex multis Cass. pen. sez. 3 n.40189 del 2006 – ric. Di Luggo).

Il controllo non puo’, pertanto, limitarsi ad una verifica meramente burocratica della riconducibilita’ in astratto del fatto indicato dall’accusa alla fattispecie criminosa, ma deve essere svolto attraverso la valutazione dell’antigiuridicita’ penale del fatto come contestato, tenendo conto, nell’accertamento del “fumus commissi delicti”, degli elementi dedotti dall’accusa risultanti dagli atti processuali e delle relative contestazioni difensive.

Secondo anche la gia’ citata sentenza (sez. un. n. 23/1997), non sempre correttamente richiamata, al giudice del riesame spetta quindi il dovere di accertare la sussistenza del c.d. fumus commissi delicti che, pur se ricondotto nel campo dell’astrattezza, va sempre riferito ad una ipotesi ascrivibile alla realta’ fattuale e non a quella virtuale (principi affermati piu’ volte da questa sezione 3, 29.11.1996, Carli; 1.7.1996, Chiatellino; 30.11.199, Russo; 2.4.2000, P.M. c. Cavagnoli; n.5145/2006).

In conclusione la verifica da parte del giudice del riesame del “fumus commissi delicti”, ancorche’ limitata all’astratta configurabilita’ del reato ipotizzato dal P.M., importa che lo stesso giudice, lungi dall’essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell’accusa, abbia il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata (cfr. Cass. pen. sez. 1 n. 15914 del 16.2.2007 – Borgonovo).

L’unica differenza che corre tra giudice cautelare e giudice di merito e’ che il primo non ha poteri di istruzione e di valutazione probatoria, che sono incompatibili con la natura cautelare del giudizio, ma tuttavia conserva in pieno il potere di valutare in punto di diritto se sulla base delle prospettazioni hic et inde dedotte ricorra il reato contestato (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 33873 del 7.4.2006 – Moroni; conf. Sez. 1 n. 21736 del 11.5.2007; sez. 5 n. 24589 del 18.4.2011).

Anche piu’ di recente e’ stato ribadito che, nella valutazione del fumus commissi delicti, quale presupposto del sequestro preventivo, il giudice del riesame non puo’ avere riguardo alla sola astratta configurabilita’ del reato, ma deve tener conto, in modo puntuale e coerente, delle concrete risultanze processuali e dell’effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti, indicando, sia pur sommariamente, le ragioni che rendono sostenibile l’impostazione accusatoria e plausibile un giudizio prognostico negativo per l’indagato (Cass. sez. 5 n. 49596 del 16.9.2014; conf. sez. 5 n.28515 del 21.5.2014; sez. 4 n. 15448 del 14.3.2012; sez. 5 n. 49596 del 16.9.2014; sez. 3 n. 26197 del 5.5.2010).

4. Il sequestro preventivo e’ stato disposto nei confronti della (OMISSIS) s.p.a., essendo stato ritenuto configurabile una responsabilita’ per illecito amministrativo dipendente da reato (articolo 416 c.p., Legge n. 146 del 2006, articoli 3 e 4) commesso dai vertici societari, nei confronti dei quali veniva emessa anche misura cautelare personale per il reato associativo transnazionale e per i reati fine di natura fiscale.

A norma del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 5, l’ente e’ responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio ed ai sensi dell’articolo 19 nei confronti dell’ente e’ sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato (comma 1) e, quando non e’ possibile eseguire la confisca, a norma del comma 1, la stessa puo’ avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilita’ di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.

Tra i reati indicati nel Decreto Legge n. 231 del 2001, articolo 24 e ss., in ordine ai quali e’ configurabile l’illecito amministrativo dell’ente, e’ compreso il 416 c.p.; non sono invece indicati i reati fiscali di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000.

Quanto al reato associativo transnazionale contestato, per il quale e’ prevista la responsabilita’ amministrativa dell’ente (articoli 3 e 10), l’articolo 11, a sua volta, stabilisce che, qualora la confisca delle cose che costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo del reato non sia possibile, il giudice ordina la confisca di somme di denaro, beni o altre utilita’ di cui il reo ha la disponibilita’, anche per interposta persona fisica o giuridica, per un valore corrispondente a tale prodotto, profitto o prezzo.

Correttamente, pertanto, il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente e’ stato applicato in relazione al reato di cui all’articolo 416 c.p., Legge n. 146 del 2006, articoli 3 e 4, ed altrettanto correttamente il Tribunale ha ritenuto, richiamando la prevalente giurisprudenza di legittimita’, che il profitto conseguito andasse individuato in quello derivante dai reati di frode fiscale rientranti nel programma associativo dell’organizzazione criminale transnazionale (pag. 18 e 19 ordinanza).

4.1. La tesi della ricorrente, fondata su qualche decisione rimasta isolata, secondo cui in tema di responsabilita’ da reato degli enti, allorche’ si proceda per il delitto transnazionale per delinquere e per reati non previsti tra quelli idonei a fondare la responsabilita’ del soggetto collettivo, la rilevanza di questi ultimi non puo’ essere indirettamente recuperata, ai fini della individuazione del profitto confiscabile, per il loro carattere di delitti scopo del reato associativo contestato (Cass. sez. 6 n.3635 del 20/12/2013), non e’ condivisa dal Collegio.

Tale orientamento non tiene conto, infatti, che il profitto inteso come l’insieme dei benefici tratti dall’illecito puo’ consistere anche nel complesso dei vantaggi direttamente conseguenti dall’insieme dei reati fine, dai quali il reato associativo e’ del tutto autonomo e la cui esecuzione e’ agevolata proprio dall’esistenza di una stabile struttura organizzativa e da un comune progetto delinquenziale (Cass. sez. 3 n. 5869 del 27/01/2011, Cass. sez. 3 n. 11969 del 24/02/2011; sez. 2 n. 28960 del 26/06/2014).

Tale maggioritario orientamento e’ andato consolidandosi (non si ritiene, pertanto, di rimettere la questione alle Sezioni Unite) con la sentenza di questa sezione (n. 26721 del 04/03/2015, Rv. 263945), secondo cui il delitto di associazione per delinquere puo’ essere considerato in se’ idoneo a generare un profitto, che e’ sequestrabile ai fini della successiva confisca per equivalente – nei casi previsti dalla legge – in via del tutto autonoma rispetto a quello prodotto dai rati fine, e che e’ costituito dal complesso dei vantaggi direttamente conseguenti dall’insieme di questi ultimi, siano essi attribuibili ad uno o piu’ associati, anche non identificati, posto che l’istituzione della societas sceleris e’ funzionale alla ripartizione degli utili derivanti dalla realizzazione di programma criminoso.

Si legge in motivazione: “…. proprio il rapporto esistente tra reato-mezzo e reati-fine, che e’ quello intercorrente tra il reato associativo e i reati-scopo, rende il fatto tipico del primo delitto diverso dal fatto tipico dei secondi sicche’ non appare giustificabile la tesi che non ammette la possibilita’ di imputare direttamente al reato associativo il profitto dei reati-fine. Una tale possibilita’ sembra peraltro ammessa ex positivo iure laddove l’articolo 416 bis c.p., afferma che l’associazione e’ di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono del “metodo mafioso” per realizzare, tra l’altro, “profitti o vantaggi ingiusti per se’ o per altri” sicche’, in un contesto criminale associativo sia esso o meno di tipo mafioso, non vale obiettare che, siccome gli agenti pongono in essere i reati-fine, sono questi delitti – non quello associativo – a produrre direttamente il profitto. Il reato di associazione per delinquere, integrate tutte le altre condizioni per la sua configurabilita’…. implica che gli associati agiscano nella consapevolezza delle attivita’ volte alla realizzazione del comune programma criminale e dei profitti che ne derivano, ossia dei profitti che, in qualunque forma, l’associazione vada concretamente e periodicamente a conseguire in maniera duratura e permanente, anche e soprattutto attraverso la consumazione dei reati programmati, sicche’ non vi e’ dubbio che i proventi delittuosi, realizzati con la consumazione dei detti reati costituisce il vantaggio per il quale il reato associativo e’ stato concepito, anche in funzione della prevedibile ripartizione degli utili, del cui conseguimento, quale profitto del reato associativo, tutti gli associati, a maggior ragione i promotori e gli organizzatori, devono pertanto rispondere. In altri termini, i partecipi sono consapevoli sia del fatto che le proprie condotte rientrano nell’esecuzione del programma criminoso attraverso lo specifico contributo ricompreso nel generico programma di delinquenza e sia del fatto che il profitto non e’ destinato a recare un vantaggio uti singuli, se non limitatamente alla divisione degli utili conseguiti dall’organizzazione. Questa e’ la ragione per la quale la giurisprudenza di legittimita’ ha affermato che il profitto dei reati-fine ben puo’ essere direttamente considerato come profitto del reato associativo (Sez. 3, n. 11969 del 24/02/2011, Rossetti, Rv. 249760), senza che si abbia alcuna inaccettabile duplicazione di esso. In siffatti casi il profitto dei singoli reati-fine, e dunque la sommatoria dei vantaggi che da essi scaturiscono, si traduce in una utilita’ per l’intera organizzazione criminale ed i suoi componenti sicche’, quando il profitto dei reati-fine… giova all’intera societas sceleris nel suo complesso, tale profitto, cosi’ individuato, puo’ essere fondamentalmente posto a base della quantificazione del valore dei beni da confiscare per equivalente alla duplice condizione che la confisca di valore, cui il sequestro preventivo e’ finalizzato, costituisca misura espressamente prevista in presenza della realizzazione del reato associativo e sempre che, qualora detta misura sia anche espressamente prevista per in caso di realizzazione dei reati – fine, non si abbia una indebita duplicazione del profitto confiscabile, preclusa, stante la natura sanzionatoria della confisca, dal principio del ne bis in idem sostanziale e da quello di proporzionalita’, presidiato da copertura costituzionale (articolo 42 Cost.) e sovranazionale (articolo 1 del protocollo addizionale CEDU nella misura in cui appresta una stringente tutela alla proprieta’ non ammettendo una disciplina della confisca di valore che vedesse fissati i limiti di espropriabilita’ dei beni in maniera troppo elastica o contrastante con il principio di ragionevolezza o di proporzionalita’)”.

4.2. Ma proprio perche’ il sequestro del profitto del reato e’ stato disposto in relazione al solo reato associativo transnazionale (non potendo essere applicato con riferimento ai reati fiscali rientranti nel programma criminoso) era necessario motivare sull’esistenza dell’associazione ed in particolare sugli elementi costitutivi del reato di cui all’articolo 416 c.p., nonche’ in ordine alla non ipotizzabilita’ di un concorso continuato nei reati fiscali.

E’ pacifico che l’associazione per delinquere si caratterizzi per tre fondamentali elementi, costituiti da un vincolo associativo tendenzialmente permanente, o comunque stabile, destinato a durare anche oltre la realizzazione di delitti concretamente programmati, dall’indeterminatezza del programma criminoso che distingue il reato associativo dall’accordo che sorregge il concorso di persone nel reato, e dall’esistenza di una struttura organizzativa, sia pur minima, ma idonea e soprattutto adeguata a realizzare gli obbiettivi criminosi presi di mira. (Cass. sez. 2 n. 16339 del 17/01/2013).

Quanto poi all’elemento distintivo tra il delitto di associazione per delinquere e il concorso di persone nel reato continuato, secondo la giurisprudenza di questa Corte, esso e’ individuabile nel carattere dell’accordo criminoso, che nel concorso si concretizza in via meramente occasionale ed incidentale, essendo diretto alla commissione di uno o piu’ reati- anche nell’ambito di un medesimo disegno criminoso- con la realizzazione dei quali si esaurisce l’accordo e cessa ogni motivo di allarme sociale, mentre nel reato associativo risulta diretto all’attuazione di un piu’ vasto programma criminoso, per la commissione di una serie indeterminata di delitti, con la permanenza di un vincolo associativo tra i partecipanti, anche indipendentemente e al di fuori dell’effettiva commissione dei singoli reati programmati (sez. 5 n. 42635 del 04/10/2004).

Sicche’ si e’ ritenuto non configurabile il delitto di associazione per delinquere, quando, pur in presenza di plurime condotte delittuose, siano stati predisposti complessi accorgimenti organizzativi al solo fine di perseguire lo scopo criminoso preventivamente individuato, e non di realizzare una struttura stabile, funzionalmente destinata alla commissione di una serie indeterminata di delitti (Sez. 6 n. 19783 del 16/04/2013).

4.3. Il Tribunale, nonostante i rilievi difensivi, non ha motivato in proposito ovvero lo ha fatto in modo apodittico ed apparente, con conseguente violazione di legge ex articolo 125, comma 3, riconducibile, come si e’ visto in premessa, alla previsione dell’articolo 325 c.p.p..

Si e’ limitato, infatti, a far riferimento al meccanismo operativo della frode fiscale ed al coinvolgimento in esso dei vertici della (OMISSIS) oppure a rinviare genericamente ad altri provvedimenti emessi in sede cautelare personale (non indicando neppure se tale problematica sia stata in essi affrontata) – (pag. 6 e ss.), senza specificare da quali elementi abbia tratto il convincimento, sia pure in relazione al “fumus”, dell’esistenza degli elementi costitutivi del reato associativo ovvero della non configurabilita’ di un concorso continuato nel reato.

5. Ogni altra doglianza rimane assorbita. Va, comunque, rilevato che il Tribunale non ha motivato, compiutamente, neppure in ordine ai numerosi rilievi difensivi (riproposti con il terzo motivo di ricorso) quanto alla insussistenza, per l’ente, di un profitto ed alla dedotta estraneita’ di esso alle condotte illecite poste in essere dai propri rappresentanti.

Inoltre, il sequestro e’ stato disposto anche in relazione alla evasione Ires relativa all’anno 2007, pur facendo riferimento l’incolpazione provvisoria ad un reato associativo commesso “in epoca compresa tra il (OMISSIS)”.

6. L’ordinanza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Napoli, che si atterra’ ai rilievi ed ai principi in precedenza enunciati.

Valutera’ altresi’ il Tribunale l’incidenza, sulla disposta misura cautelare reale, della sentenza del G.i.p. del Tribunale di Napoli del 10/07/2015, con la quale nei confronti dei dirigenti della (OMISSIS) s.p.a. e’ stato dichiarato non luogo a procedere in ordine al reato di cui all’articolo 61 c.p., n. 2, articoli 110 e 112 cpv. c.p., e Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 8, comma 1, Legge n. 146 del 2006, articolo 4, ascritto al capo 2 della contestazione, perche’ “il fatto non sussiste”.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Napoli.