Corte di Cassazione, sezione III penale, sentenza 14 ottobre 2016, n. 43561

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Illegittimo il decreto di sequestro per equivalente quando viene richiesto senza verificare se era, invece, possibile procedere al sequestro diretto

Suprema Corte di Cassazione

sezione III penale

sentenza 14 ottobre 2016, n. 43561

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANDREAZZA Gastone – Presidente
Dott. ACETO Aldo – Consigliere
Dott. GAI Emanuela – Consigliere
Dott. SCARCELLA Alessio – Consigliere
Dott. RENOLDI Carlo – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
1. (OMISSIS), nato a (OMISSIS);
2. (OMISSIS), nato a (OMISSIS);
3. (OMISSIS), nato a (OMISSIS);
4. (OMISSIS), nata a (OMISSIS);
5. (OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza pronunciata dal Tribunale del riesame di Rimini in data 15/01/2016;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Emanuela Gai;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. FIMIANI Pasquale, che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 15 gennaio 2016, il Tribunale del riesame di Rimini rigettava il ricorso proposto, ex articolo 322 c.p.p., da (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e, per l’effetto, confermava il decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, emesso da Giudice delle indagini preliminare del Tribunale di Rimini, fino alla concorrenza della somma di Euro 1.982.058 di beni mobili/immobili nella disponibilita’ degli indagati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e fino alla concorrenza di Euro 1.504.236 per (OMISSIS). Agli indagati e’ contestato – tra gli altri – il reato di cui al Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, articolo 8, commesso in (OMISSIS), per le fatture soggettivamente emesse – tra cui anche quelle della societa’ filtro (OMISSIS) srl amministrata dal (OMISSIS)-, e del reato di cui al Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, articolo 2 per l’utilizzazione delle fatture per operazioni inesistenti in seno alla societa’ utilizzatrice (OMISSIS) srl della famiglia (OMISSIS), reati per i quali e’ stata disposta la misura cautelare reale.
2.Propongono ricorsi per cassazione gli indagati, a mezzo dei loro difensori deducendo:
2.1. Il ricorso promosso nell’interesse di (OMISSIS) e’ affidato a quattro motivi.
2.1.1. Con il primo motivo deduce la violazione della legge penale in relazione agli articoli 321 e 322-ter cod. pen. e L. n. 244 del 2007, articolo 1, comma 243. Il Tribunale di Rimini sarebbe incorso in una violazione di legge laddove avrebbe confermato il sequestro preventivo senza una preventivo tentativo di sequestro diretto del profitto del reato in seno alla societa’. Ti Tribunale non avrebbe correttamente applicato i principi espressi da S.U. n. 10561 del 2014, Gubert, confermati dalla giurisprudenza successiva, secondo cui il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente e’ legittimo quando il reperimento dei beni costituenti il profitto del reato sia impossibile, seppure transitoriamente, ovvero quando tali beni non sia piu’ aggredibili per qualsiasi ragione. Nel caso in esame non avrebbe, il Tribunale, verificato che il profitto diretto del reato non fosse piu’ rinvenibile presso la societa’ (OMISSIS) srl, ne’ lo avrebbe fatto il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Rimini nel disporre la misura cautelare.
2.1.2. Con il secondo motivo deduce l’inosservanza della legge processuale in relazione agli articoli 267, 268 e 271 c.p.p. per aver il Tribunale respinto la questione dell’inutilizzabilita’ del contenuto delle intercettazioni, per omesso deposito delle richieste e dei decreti autorizzativi, facendo ricorso alla prova di resistenza secondo cui il compendio probatorio era congruo e idoneo a fondare il fumus del reato, motivazione non corretta posto che il compendio probatorio era proprio fondato sugli esiti delle intercettazioni inutilizzabili.
2.1.3. Con il terzo motivo deduce la violazione della legge penale in relazione alla carenza di motivazione sul requisito del profitto del reato, costituito dalla somma corrispondente all’Iva evasa, non essendovi elementi in atti per ritenere che il (OMISSIS), amministratore della societa’ cartiera (OMISSIS) srl, avesse rivestivo un qualunque ruolo in seno alle societa’ utilizzatrici dei (OMISSIS), quale la (OMISSIS) srl, e cio’ in violazione del disposto di cui al Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, articolo 9. Il Tribunale avrebbe, poi, omesso qualsiasi motivazione in relazione alla quantificazione dell’ammontare del profitto che, nel reato di cui all’articolo 8 cit., non si identifica nella evasione di imposta o risparmio di spesa successivamente conseguito dall’utilizzatore dei documenti contabili. In definitiva il profitto del reato oggetto di sequestro e’ stato meramente presunto dal Tribunale con un’operazione del tutto errata con riferimento al suo calcolo in relazione alla posizione del (OMISSIS).
2.1.4. Con il quarto motivo deduce la violazione della legge penale in relazione all’articolo 416 c.p. e la carenza assoluta di motivazione in relazione alla sussistenza e partecipazione del ricorrente al sodalizio criminoso, rispetto al quale viene denunciata la carenza di motivazione del provvedimento impugnato.
2.2. Il ricorso promosso nell’interesse di (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e’ affidato a quattro motivi.
2.2.1. Con il primo motivo si deduce l’inosservanza della legge processuale in relazione agli articoli 267, 268 e 271 c.p.p. per aver il Tribunale respinto la questione dell’inutilizzabilita’ del contenuto delle intercettazioni, per omesso deposito delle richieste e dei decreti autorizzativi. La mancata trasmissione dei decreti autorizzativa avrebbe impedito al giudice del riesame il controllo della legittimita’ delle captazioni di conversazioni e cio’ si riverserebbe sul giudizio di sussistenza del fumus commissi delicti.
2.2.2. Con il secondo motivo si deduce la violazione della legge in relazione all’articolo 416 c.p., anche sotto il profilo del carattere transazionale, e la carenza assoluta di motivazione in relazione alla sussistenza e partecipazione dei ricorrenti al sodalizio criminoso, rispetto al quale viene denunciata la carenza di motivazione del provvedimento impugnato.
2.2.3. Con il terzo motivo si deduce la violazione della legge penale in relazione agli articoli 321 e 322-ter c.p. e L. n. 244 del 2007, articolo 1, comma 243. Il Tribunale di Rimini sarebbe incorso in un errato ragionamento giuridico nella parte in cui, disattendendo i motivi esposti, avrebbe escluso la preventiva ricerca dei beni da sottoporre a sequestro e la verifica dell’impossibilita’, anche transitoria, a sottoporre a sequestro il profitto diretto del reato in capo alla societa’ secondo il noto arresto delle S.U. Gubert confermato dalla sentenza della Sez. 3, n. 1365 del 15/01/2016.
2.2.4. Con il quarto motivo si deduce la violazione di legge penale in relazione al fumus commissi delicti e la carenza di motivazione in ordine al medesimo da parte del Tribunale. Il Tribunale del riesame, nel confermare il provvedimento del G.I.P. avrebbe disatteso l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “il giudizio sul fumus commissi delicti, che giustifica il sequestro preventivo in vista della confisca, non si accontenta dell’astratta configurabilita’ del reato e impone al giudice di valutare le concrete risultanze processuali insieme con gli elementi forniti dalle parti E di indicare le ragioni a sostegno di un giudizio prognostico negativo”, espresso dal Sez. 3, n. 26517 del 25 giugno 2015.
3. Il Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta con cui ha chiesto il rigetto dei ricorsi.

CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Sono fondati il terzo motivo di ricorso (OMISSIS) e altri, e il primo di ricorso di (OMISSIS), infondati sono i restanti motivi.
5. In ragione della omogeneita’ dei motivi di ricorso, il Collegio procede alla trattazione congiunta degli stessi.
5.1. Infondati sono il secondo motivo di ricorso (OMISSIS) e il primo motivo del ricorso di (OMISSIS) e altri, con cui si deduce la violazione della legge processuale in relazione al divieto di utilizzazione delle intercettazioni telefoniche per mancata trasmissione dei decreti autorizzativi. Dal provvedimento impugnato risulta che, effettivamente, i decreti autorizzativi non era stati reperiti nel fascicolo processuale trasmesso dal P.M. al Tribunale (pag. 2), cio’ non di meno il Tribunale ha ritenuto non rilevante la questione in quanto il vasto compendio probatorio agli atti, costituito da documentazione contabile e bancaria, ivi compresa quella trasmessa dall’Autorita’ sammarinese, consentiva di ravvisare il fumus del reato (pag.7), emergendo dal compendio documentale il sistema di c.d. frodi a carosello, finalizzato alla cessione sul mercato di beni fotografici a prezzi inferiori per effetto dell’evasione dell’Iva, attuata a monte dalle numerose societa’ cartiere, tra cui la (OMISSIS) srl del (OMISSIS), che si accollavano il debito di Iva che non versavano e che provvedeva a vendere la merce alla societa’ (OMISSIS) srl dei (OMISSIS); (OMISSIS) che, tramite prestanome, controllavano le societa’ cartiere alla quali fornivano direttamente la provvista per l’acquisto dal fornitore estero, circostanza che, secondo la prassi invalsa nel settore illecito esaminato, rappresentava un indicatore delle frodi carosello (pag. 5 e 7).
Alcuna violazione di legge denunciata puo’, conseguentemente, ritenersi sussistente, alcuna carenza di motivazione puo’ essere ravvisata con riferimento alla compiuta motivazione del fumus dei reati di cui agli articolo 2 e 8 cit. L’ordinanza impugnata poggia la sussistenza del fumus dei delitti per i quali e’ stata applicata la misura cautelare del sequestro preventivo finalizzato alla confisca, su un vasto compendio probatorio documentale, sicche’ priva di fondamento e’, in questa sede, il tema della inutilizzabilita’ del contenuto delle intercettazioni.
5.2. Per le stesse ragioni deve essere rigettato il quarto motivo di ricorso nell’interesse dei (OMISSIS); il fumus dei reati e’ stato argomentato rispettando i principi affermati dalla giurisprudenza e richiamati dai ricorrenti. E cio’ in quanto il giudizio in ordine alla misura cautelare reale resta pur sempre, in necessaria coerenza con la fase delle indagini preliminari che e’ di delibazione non piena, ancorato alla verifica delle condizioni di legittimita’ della misura cautelare reale, da parte del Tribunale del riesame, che non puo’ tradursi in anticipata decisione della questione di merito concernente la responsabilita’ del soggetto indagato in ordine al reato oggetto di investigazione, ma deve limitarsi al controllo della congruita’ degli elementi rappresentati con esclusivo riferimento alla idoneita’ degli elementi, su cui si fonda la notizia di reato, a rendere utile l’espletamento di ulteriori indagini per acquisire prove certe o ulteriori del fatto, non altrimenti esperibili senza la sottrazione del bene all’indagato o il trasferimento di esso nella disponibilita’ dell’autorita’ giudiziaria (Sez. 2, n. 25320 del 05/05/2016, P.M. in proc. Bulgarella, Rv. 267007; Sez. 3, n. 15254 del 10/03/2015, Privitera, Rv. 263053;Sez. 5, n. 24589 del 18/04/2011 Misseri, Rv. 250397). Diversamente, si finirebbe con lo utilizzare surrettiziamente la procedura incidentale di riesame per una preventiva verifica del fondamento dell’accusa, con evidente usurpazione di poteri che sono per legge riservati al giudice del procedimento principale (cfr. Sez. 6, n. 316 del 04/02/1993, Francesconi, Rv. 193854; Sez. 3, 14/10/1994, Petriccione, non massimata sul punto; Sez.3, n. 1970 del 26/04/1996, Beltrami, non massimata sul punto).
5.3. Parimenti infondato e’ il motivo di ricorso (quarto motivo di (OMISSIS) e secondo motivo di (OMISSIS) e altri) con cui si deduce la carenza di motivazione in ordine all’articolo 416 c.p. con carattere di transnazionalita’, essendo rinvenibile, nel provvedimento impugnato, congrua motivazione (pag. 8-10) in ordine alla configurabilita’ del sodalizio criminoso avente i requisiti di cui all’articolo 416 c.p. messo in atto dalla famiglia (OMISSIS) che, tramite la societa’ (OMISSIS) Srl, da costoro amministrata, ed avvalendosi, tramite prestanome, di altre societa’ con il ruolo di societa’ filtro, provvedeva ad acquistare da importatore estero, merce che poi, previo “lavaggio dell’Iva da parte delle cartiere interposte”, vendeva sul mercato; l’ordinanza evidenzia, anche, i singoli ruoli ricoperti dai ricorrenti (pag.9), di tal che’ e’ da escludersi la violazione di legge denunciata, non potendo essere censurato il provvedimento sotto il profilo del vizio di motivazione ex articolo 325 c.p.p..
5.4. Alla stessa sorte non si sottrae il terzo motivo del ricorso (OMISSIS) con cui si censura il provvedimento sotto il profilo della carenza di motivazione sull’individuazione del profitto e sulla determinazione del suo ammontare, sul rilievo che il Tribunale ha fatto corretta applicazione del principio, affermato da questa Corte con la sentenza n. 50310 del 18/09/2014, Scandroglio, Rv 261517, secondo cui in materia di reati tributari, qualora manchino elementi processuali per determinare esattamente il prezzo del reato di emissione di fatture per operazioni inesistenti, identificabile nel compenso pattuito o riscosso per eseguire il delitto, deve ritenersi legittimo il sequestro preventivo, anche per equivalente, di qualsiasi utilita’ economicamente valutabile ed immediatamente o indirettamente derivante dalla commissione del reato, quando non sussista una manifesta sproporzione tra il valore dei beni sequestrati e l’importo delle fatture e/o il profitto conseguito dall’utilizzatore. Cio’ sul presupposto che, per il reato di emissione di fatture per operazioni inesistenti, viene in considerazione per l’emittente il compenso pattuito o riscosso per eseguire il reato sicche’ va fatto riferimento non tanto al profitto quanto al prezzo del reato, essendo prezzo del reato cio’ che e’ dato o promesso per commetterlo.
Nel caso in esame, risulta dall’imputazione cautelare, che l’ammontare del profitto del reato configurabile a carico dell’utilizzatore, per gli anni dal 2008 in avanti, e’ stato determinato per Euro 1.982.58 pari all’importo – prudenziale – dell’Iva evasa per le fatture passive utilizzate dalla (OMISSIS) sri dei (OMISSIS) ed emesse dalle societa’ cartiere la cui gestione era riconducibile ai (OMISSIS), e rispetto al quale non opera l’articolo 9 del Decreto Legislativo cit., e, dunque, per quanto riguarda la partecipazione del (OMISSIS), per l’importo relativo alle fatture emesse da (OMISSIS) srl pari a Euro 1.504.236 e utilizzate dalla (OMISSIS). Srl, con la conseguenza che, in relazione alla fase cautelare in cui e’ disposta la misura reale e salvo ulteriori sviluppi investigativi, non e’ ravvisabile alcuna sproporzione tra quanto sequestrato e quanto illecitamente ricavato dalla commissione dei reati. Ne consegue l’infondatezza della censura.
6. Fondato e’, invece, il motivo, sollevato da tutti i ricorrenti, con cui si censura il provvedimento impugnato in relazione alla mancanza di motivazione, e dunque di violazione dell’articolo 125 c.p.p., con riferimento alla mancata individuazione dei beni da sequestrare e all’assenza di motivazione in ordine all’impossibilita’ di disporre il sequestro diretto del profitto del reato.
6.1. Il tribunale del riesame, infatti, nel confermare il decreto di sequestro preventivo impugnato, non si e’ attenuto alla giurisprudenza di questa Corte (S.U. n. 10561 del 30/01/2014, Gubert, Rv. 258648), limitandosi ad osservare che le norme di settore non pongono nessun obbligo di previa individuazione dei beni da colpire a carico del giudice del sequestro, ne’ all’omissione di siffatto adempimento e’ ricollegabile alcuna lesione di diritti soggettivi.
Il tribunale non coglie nel segno la censura dei ricorrenti laddove risulta, dallo stesso provvedimento impugnato, che costoro avevano sollevato la – diversa questione della verifica, da parte del P.M. richiedente il sequestro per equivalente nei confronti degli autori degli stessi, dell’impossibilita’ di procedere al sequestro diretto del profitto del reato, e alla stessa risponde in modo non congruo non attenendosi ai principi affermanti dalla giurisprudenza di legittimita’ secondo cui il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente e’ legittimo solo quando il reperimento dei beni costituenti il profitto del reato sia impossibile, seppure transitoriamente, ovvero quando detti beni non siano aggredibili per qualsiasi ragione (Sez. 3, n. 41073 del 30/09/2015. P.M. in proc. Scognamiglio Rv. 265028; Sez. 3, n. 1738 del 11/11/2014, dep. 15/01/2015, Bartolini, Rv. 261929).
Orbene, se e’ impossibile pretendere la preventiva ricerca generalizzata dei beni costituenti il profitto di reato, giacche’, durante il tempo necessario per l’espletamento di tale ricerca, potrebbero essere occultati gli stessi ovvero gli altri beni suscettibili di confisca per equivalente, cosi’ vanificando ogni esigenza di cautela, cosicche’ e’ legittimo il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente anche quando l’impossibilita’ del reperimento del profitto diretto sia solo tanto transitoria e reversibile, purche’ sussistente al momento della richiesta e dell’adozione della misura (Sez. 3, n. n. 41073 cit.), cio’ non di meno, come affermato dalle citate S.U. Gubert, il sequestro preventivo per equivalente richiede una previa verifica dell’impossibilita’ (anche transitoria) del sequestro in forma diretta del profitto del reato al momento della sua adozione, sequestro “diretto” del reato che puo’ pacificamente essere effettuato anche nei confronti della societa’ che ha percepito il profitto del reato (nel caso di sequestro di somme di denaro questo, secondo le SU, si qualifica, infatti, sempre come profitto diretto) e puo’ ricadere, anche, su beni che possono configurarsi come reinvestimento del profitto stesso (beni acquistati con il denaro provento dell’evasione dell’iva). Peraltro, nulla esclude che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca, ex articolo 322-ter c.p., del profitto del reato possa essere disposto anche solo parzialmente nella forma per equivalente, qualora non tutti i beni costituenti l’utilita’ economica tratta dalla attivita’ illecita risultino individuabili.
Da cio’ consegue che, per poter procedere al sequestro finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti degli amministratori della societa’, occorreva nella specie che fosse indicata la dimostrazione dell’impossibilita’, anche “transitoria e reversibile”, di poter apprendere il profitto “diretto” tra i beni nella disponibilita’ della (OMISSIS) srl, percettrice del vantaggio fiscale e quindi di detto profitto “diretto” del reato, e della societa’ cartiera (OMISSIS) srl, considerando, quanto a quest’ultima, che, secondo le citate S.U., e’ confiscabile il profitto del reato nei confronti della persona giuridica nei caso in cui questa sia un mero schermo fittizio.
6.2. Nel caso in esame ne’ il pubblico ministero e neppure il giudice della cautela hanno tuttavia dato atto dell’impossibilita’, anche transitoria, di procedere al cosiddetto sequestro diretto o in forma specifica.
L’impossibilita’ di procedere al sequestro diretto non e’ stata neppure allegata dal pubblico ministero ricorrente come fatto processuale desumibile dagli atti.
Il pubblico ministero non ha, del resto, una libera scelta tra il sequestro diretto e quello per equivalente ma, sulla base del compendio indiziario emergente dagli atti processuali, puo’ chiedere al giudice il sequestro preventivo nella forma per “equivalente”, invece che in quella “diretta”, all’esito di una valutazione allo stato degli atti in ordine alle risultanze relative al patrimonio dell’ente che ha tratto vantaggio dalla commissione del reato, non essendo invece necessario il compimento di specifici ed ulteriori accertamenti preliminari per rinvenire il prezzo o il profitto nelle casse della societa’ o per ricercare in forma generalizzata i beni che ne costituiscono la trasformazione, incombendo, invece, al soggetto destinatario del provvedimento cautelare l’onere di dimostrare la sussistenza dei presupposti per disporre il sequestro in forma diretta (Sez. 3, n. 1738 del 11/11/2014, dep. 15/01/2015, Bartolini, Rv. 261929).
Ne consegue, in definitiva, che il decreto di sequestro preventivo per equivalente, e’ stato richiesto ed emesso senza che fosse sommariamente verificata o risultasse dagli atti l’impossibilita’ di procedere al sequestro diretto e senza motivazione circa l’inesistenza di tale impossibilita’ e/o della possibilita’ di procedere a sequestro di valore in presenza di una societa’ mero schermo fittizio.
7. Il provvedimento va pertanto annullato con rinvio al Tribunale di Rimini per una nuova valutazione alla luce del principio di diritto sopra affermato.

P.Q.M.

Annulla con rinvio l’ordinanza impugnata al Tribunale di Rimini.