SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE II
SENTENZA 9 ottobre 2014, n. 21356
Ritenuto in fatto
G.G. conveniva dinanzi al Tribunale di Bologna B.I. , D.D. , Fe.Se. e Fo.Ar. , chiedendo la rimozione del cancelletto che i convenuti avevano collocato sulla loro proprietà, che diminuiva in modo rilevante la servitù di passaggio riconosciuta a carico del fondo degli stessi convenuti ed a favore del proprio fondo.
Nel costituirsi, i convenuti contestavano la natura prediale della dedotta servitù, sostenendo che si trattava di un diritto personale, e negavano che il diritto di passo dell’attrice fosse in alcun modo impedito dalla presenza del cancello, le cui chiavi erano state consegnate alla G. . Essi, inoltre, chiedevano in via riconvenzionale la rimozione di un albero e della siepe di confine e il rifacimento della rete metallica.
A seguito del decesso di Fe.Se. , il processo interrotto veniva riassunto dalla G. nei confronti degli eredi F.M. , Fe.Al. e Fe.An.Ri. .
Con sentenza in data 20-10-2003 il Tribunale, nel rilevare che quello di cui si discuteva era un vero e proprio diritto reale di servitù di passaggio, e che in corso di causa l’attrice aveva installato un campanello, con apposita targa ed un tiro per permettere l’apertura del cancello a distanza, riconosceva il relativo diritto, rigettando, invece, la domanda riconvenzionale.
Avverso la predetta decisione proponevano appello principale B.I. , F.M. , Fe.Al. , Fe.An.Ri. e Fo.Ar. , e appello incidentale G.G. .
Con sentenza in data 7-7-2008 la Corte di Appello di Bologna, in parziale accoglimento del gravame principale, rigettava la domanda della G. ; rigettava l’appello incidentale; condannava l’attrice al pagamento delle spese di doppio grado. La Corte territoriale, in particolare, rilevava che, in virtù dei rogiti per notaio Capelli del 12-7-1947 e per notaio Chiossi del 18-9-1951, non era stato costituito una servitù prediale e, quindi, un diritto reale, bensì un diritto personale di passaggio in favore di determinate persone, individuate nella proprietaria dell’immobile (V.V. ) e nei suoi inquilini e, quindi, nelle sole persone che abitavano in quell’immobile, rimanendo escluso il diritto di chiunque fosse diretto a tale immobile per far visita ai predetti soggetti di poter utilizzare il passaggio in questione. Il giudice del gravame riteneva infondato l’assunto dell’attrice, secondo cui il diritto di passaggio era stato costituito con il rogito per notaio De Socio del 1-10-1982, facendo presente che tale atto, con riferimento al diritto in parola, si limitava a specificare che rimaneva in piedi il precedente diritto, avente, quindi, le medesime caratteristiche. Esso affermava,
pertanto, che il diritto di cui si discute non poteva essere considerato un diritto reale, bensì un diritto personale in favore di determinate persone, nella specie della G. ; con la conseguenza che quest’ultima non aveva il diritto di apporre sul pilastro del cancello la propria targa, né di ottenere l’apertura a distanza del cancello comandato elettricamente.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso G.G. , sulla base di due motivi.
B.I. , Fo.Ar. , F.M. , Fe.Al. e Fe.An.Ri. hanno resistito con controricorso.
In prossimità dell’udienza la ricorrente ha depositato una memoria ex art. 378 c.p.c.
Motivi della decisione
1) Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione delle norme in materia di transazione, e in particolare degli artt. 1965 e 1967 c.c., nonché vizi di motivazione. Sostiene che la Corte di Appello, nel ritenere che la scrittura privata del 1-10-1982 si limitava a specificare che rimaneva in piedi il precedente diritto, con le medesime caratteristiche, non ha proceduto ad un corretto esame della transazione contenuta in tale atto, con la quale, in particolare, la G. ha rinunciato alla servitù di passaggio sull’area cortiliva già esistente a favore del magazzino di sua proprietà, mantenendo, invece, il diritto di passaggio sullo stradello comunicante con la via (omissis), di cui ai precedenti rogiti Capello e Chiossi, ma con diversa regolamentazione, e cioè a favore non del magazzino, ma del fabbricato abitativo dei G. , come servitù reale e non semplicemente ad personam. Rileva che il giudice del gravame non ha considerato che, ove il diritto di passaggio avesse conservato le stesse caratteristiche di quello preesistente, la G. , con la transazione del 1-10-1982, non avrebbe conseguito alcun risultato apprezzabile, concludendo quindi una transazione priva di causa.
1a) Il motivo è inammissibile, in quanto prospetta una questione nuova, che non risulta trattata nella sentenza impugnata e la cui deduzione nelle anteriori fasi del giudizio non è stata nemmeno affermata dalla ricorrente.
Si rammenta, al riguardo, che nel giudizio di cassazione è preclusa alle parti la prospettazione di nuove questioni di diritto o nuovi temi di contestazione che postulino indagini ed accertamenti di fatto non compiuti dal giudice del merito (tra le più recenti v. 13-9-2007 n. 19164; Cass. 9-7-2013 n. 17041).
Ne discende che, qualora una determinata questione giuridica non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della n censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ‘ex actis’ la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. 14-4-2011 n. 8504; Cass. 22540/06; Cass. 15-2-2010 n. 3468; Cass. 11-11-2008 n. 26953; Cass. 21-2-2006 n. 3664; Cass. 22-5-2006 n. 11922; Cass. 19-5-2006 n. 11874; Cass. 11-1-2006 n. 230).
Nella specie, la ricorrente non ha dedotto di avere esplicitamente sollevato nel giudizio di merito la questione inerente alla natura transattiva della scrittura del 1-10-1982 e al riconoscimento della natura reale del diritto di passaggio per cui è causa quale contropartita per la rinuncia della G. alla servitù di passaggio sull’area condominiale. Tale questione, pertanto, implicando la necessità di indagini di fatto, non può essere dedotta per la prima volta in sede di legittimità.
2) Con il secondo motivo la ricorrente si duole dell’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione riguardo alla natura del diritto di passaggio in questione. Deduce che la Corte di Appello, nel definire come personale la servitù in oggetto, ha tenuto conto dei vecchi e superati rogiti Capelli e Chiossi, omettendo un attento e completo esame della scrittura privata del 1-10-1982, dalla quale emerge chiaramente la natura reale di tale diritto. A sostegno della propria tesi, la ricorrente richiama, in particolare:
– la clausola 2, che prevede la servitù di passaggio in questione non più a favore dei fratelli G. , ma a favore della ‘proprietà G. ‘, cioè del fabbricato per civile abitazione (indicato con la lettera C nelle Note esplicative) descritto nella citata scrittura;
– il n. 3 delle Note esplicative allegate alla scrittura in questione, nelle quali è espressamente previsto che i G. ‘per sé ed aventi causa’ conserveranno il diritto di passaggio pedonale per accedere al fabbricato C; espressione che esprime in modo inequivoco l’automatica trasmissibilità della servitù ogni qualvolta si verifichi una successione, anche inter vivos, nella proprietà del fabbricato, laddove, ove si trattasse di un diritto personale, per il suo trasferimento sarebbe necessario un atto ad hoc;
– l’indicazione, nella parte finale della clausola 2), della quota di spesa per la manutenzione dello stradello, pari al 10% della spesa totale, a carico dei fratelli G. , in quanto ‘proprietari del fondo dominante’; espressione, questa, chiara e tipica della servitù prediale;
2a) Il motivo è fondato.
Deve premettersi che, secondo la giurisprudenza di questa Corte,, in base al principio dell’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c., é consentito alle parti di sottrarsi alla regola della tipicità dei diritti reali su cose altrui attraverso la costituzione di rapporti meramente obbligatori. Pertanto, invece di prevedere l’imposizione di un peso su un fondo (servente) per l’utilità di un altro (dominante), in una relazione di asservimento del primo al secondo che si configura come una ‘qualitas fundi’, le parti ben possono pattuire un obbligo personale, configurabile quando il diritto attribuito sia previsto per un vantaggio della persona o delle persone indicate nel relativo atto costitutivo, senza alcuna funzione di utilità fondiaria (Cass. 11-2-2014 n. 3091; Cass. 4-2-2010 n. 2651; Cass. 29-8-1991 n. 9232).
Nel caso in esame, la Corte di Appello, nell’affermare che la scrittura privata del 1-10-1982 si limitava a specificare che rimaneva in piedi il precedente diritto, con le medesime caratteristiche, ha ritenuto che tale atto, al pari dei precedenti rogiti, prevedeva un mero diritto personale di passaggio in favore di singoli soggetti (nella specie, la G. ), escludendo che con esso sia stata costituita una servitù prediale e, quindi, un diritto reale in favore del fondo dell’attrice.
Nel pervenire a tali conclusioni, peraltro, il giudice del gravame ha omesso di prendere in considerazione alcuni elementi, emergenti dal tenore letterale della scrittura privata in esame ed opportunamente richiamati dalla ricorrente, che sembrano, al contrario, deporre per la natura reale del diritto di passaggio in p questione.
E invero, espressioni quali quelle usate nella clausola 2 (in cui si parla di servitù di passaggio in favore della ‘proprietà G. ‘, e si fa specifico riferimento ai fratelli G. quali ‘proprietari del fondo dominante’), e nel n. 3 delle allegate Note (in cui si fa cenno al diritto dei G. ‘per sé ed aventi causa’), sembrano mal conciliarsi con l’idea di un diritto di passaggio di natura meramente obbligatoria, previsto esclusivamente per un vantaggio di determinate persone, ed appaiono piuttosto evocare l’idea di un peso imposto su un fondo (servente) per l’utilità o la maggiore comodità di un altro fondo (dominante).
Il convincimento espresso dal giudice di appello riguardo alla natura personale del diritto di passaggio oggetto della scrittura privata del 1-10-1982, pertanto, non risulta sorretto da una motivazione esaustiva, avendo tralasciato la disamina di elementi testuali che, almeno in astratto, avrebbero potuto portare ad una decisione diversa in ordine alla ricostruzione dell’effettiva volontà perseguita dalle parti e che, pertanto, avrebbero meritato un maggiore approfondimento.
3b) In accoglimento del secondo motivo di ricorso, di conseguenza, s’impone la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio per nuovo esame ad altra Sezione della Corte di Appello di Bologna, la quale provvederà anche sulle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
La Corte rigetta il primo motivo, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese ad altra Sezione della Corte di Appello di Bologna.
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