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Di qui l’inapplicabilita’ di tali precedenti al caso di specie. Il fatto che la (OMISSIS) per altro titolo partecipi al condominio di via (OMISSIS), e percio’ abbia al pari degli altri condomini libero accesso al cortile condominiale, non le attribuisce il potere di asservire tale bene comune al diverso ed adiacente altro suo immobile, che di tale condominio non fa parte.
E di conseguenza l’applicabilita’, invece, del costante indirizzo di questa Corte in base al quale in tema di uso della cosa comune, viola l’articolo 1102 c.c. l’apertura praticata da un condomino nella recinzione del cortile condominiale, senza il consenso degli altri condomini al fine di creare un accesso dallo spazio interno comune ad un immobile limitrofo di sua esclusiva proprieta’, determinando, tale utilizzazione illegittima della corte condominiale, la costituzione di una servitu’ di passaggio a favore del fondo estraneo alla comunione ed in pregiudizio della cosa comune (v. Cass. n. 24243/08).
Nello stesso senso si e’ altresi’ affermato che l’azione con cui un condomino metta in comunicazione il cortile condominiale con una sua proprieta’ estranea alla comunione, determina uno stato di fatto corrispondente ad una servitu’ di passaggio sul cortile a favore di tale proprieta’ con la conseguenza che, come puo’ subire l’eliminazione della predetta sua posizione di vantaggio ove i condomini esercitino vittoriosamente l’actio negatoria servitutis, cosi’ puo’ consolidarla merce’ l’esercizio continuato della servitu’ per il periodo utile all’usucapione, senza in ogni caso poter porre in essere, per il divieto dell’articolo 1067 c.c., una situazione di aggravamento della servitu’ di fatto esercitata, sicche’ questa si configura come molestia del possesso dei comproprietari del cortile (Cass. n. 5888/79; analogamente, v. anche Cass. nn. 23608/06, 9036/06, 17868/03, 360/95, 2773/92 e 5790/88).
2. – Il secondo motivo allega la violazione o falsa applicazione dell’articolo 345 c.p.c., comma 3, e articolo 134 c.p.c., n. 4, nonche’ dell’articolo 118 disp. att. c.p.c. Sostiene parte ricorrente che la Corte territoriale abbia erroneamente identificato il riferimento all’anno 1968, contenuto nelle cartelle esattoriali relativi ai consumi idrici dell’immobile di proprieta’ (OMISSIS), prodotte solo in appello, come dimostrativo dell’epoca di primo allaccio, li’ dove, invece, tali documenti proverebbero soltanto che l’utenza della fornitura domestica del fabbricato della convenuta e’ stata attivata, con l’installazione del relativo contatore, nel 1968.
2.1. – Il motivo e’ inammissibile, in quanto implica un accertamento di puro fatto (relativo all’epoca di primo allaccio dell’utenza domestica dell’odierna parte controricorrente), precluso a questa Corte Suprema per i limiti interni che connotano il suo sindacato.
3. – L’accoglimento del primo motivo, imponendo con la cassazione parziale della sentenza impugnata un nuovo regolamento complessivo delle spese di giudizio, assorbe l’esame del terzo mezzo di censura, relativo, appunto, al capo della sentenza impugnata inerente alle spese.
4. – Per le considerazioni fin qui esposte, la sentenza impugnata va cassata, limitatamente al motivo accolto, e non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto la causa va decisa nel merito, ai sensi dell’articolo 384 c.p.c., comma 2, seconda ipotesi, per cui l’odierna controricorrente va condannata a rimuovere il cancello che collega la sua proprieta’, adiacente al condominio di via (OMISSIS), con il cortile del medesimo condominio.
5. – Considerato che l’esito complessivo della lite registra una soccombenza reciproca, sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti stesse le spese dei gradi di merito e del presente giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo, respinto il secondo ed assorbito il terzo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e decidendo nel merito condanna (OMISSIS) a rimuovere il cancello che collega la sua proprieta’, adiacente al cortile del condominio di via (OMISSIS), con il cortile del medesimo condominio; compensa integralmente fra le parti le spese dei gradi di merito e del presente giudizio di legittimita’.
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