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Come affermato da S.U. n. 35490 del 28/05/2009 Tettamanti, in presenza di una causa di estinzione del reato il giudice e’ legittimato a pronunciare sentenza di assoluzione a norma dell’articolo 129 c.p.p., comma 2, soltanto nei casi in cui le circostanze idonee ad escludere l’esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte dell’imputato e la sua rilevanza penale emergano dagli atti in modo assolutamente non contestabile, cosi’ che la valutazione che il giudice deve compiere al riguardo appartenga piu’ al concetto di “constatazione”, ossia di percezione “ictu oculi”, che a quello di “apprezzamento” e sia quindi incompatibile con qualsiasi necessita’ di accertamento o di approfondimento.
In presenza di una causa di estinzione del reato (nella specie, la prescrizione), la formula di proscioglimento nel merito puo’ essere, dunque, adottata solo quando dagli atti risulti evidente la prova dell’innocenza dell’imputato e non nel caso di insufficienza o contraddittorieta’ della prova di responsabilita’ (Sez. U, Sentenza n. 35490 del 28/05/2009 Tettamanti, Rv. 244274; Sez. 6, n. 10284 del 22/01/2014, Culicchia, Rv. 259445; Sez. 1, n. 43853 del 24/09/2013 Giuffrida, Rv. 258441; Sez. 5, n. 39220 del 16/07/2008 Pasculli, Rv. 242191).
La Corte d’appello ha correttamente rilevato l’intervenuta prescrizione del reato di cui all’articolo 674 c.p. in assenza di prova evidente di una causa di proscioglimento di merito esclusa dalla intervenuta condanna di primo grado per il reato.
8. Fondato e’ invece, il primo motivo di ricorso per le ragioni esposte.
Il procedimento di commisurazione della pena e’ stato compiuto sia dal Tribunale che dalla Corte d’appello con ripetute violazione di legge che ne hanno determinato una irrogazione della pena sostanzialmente illegale.
Il Tribunale, che non ha ritenuto il vincolo della continuazione tra i due reati ed ha applicato il regime del cumulo materiale, ha – per quanto di rilievo in relazione al solo reato di cui all’articolo 544-ter c.p. – determinato la pena finale di Euro 3.500,00 secondo il seguente calcolo: pena base di Euro 3.000 di multa, aumentata per la circostanza aggravante di cui all’articolo 544-ter c.p., comma 3 a Euro 6.000 di multa, ridotta per effetto delle circostanze attenuanti generiche a Euro 3.5000 di multa.
Ora, ai sensi dell’articolo 69 c.p., comma 4 il giudizio di bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti si applica anche nel caso di circostanza ad effetto speciale, qual e’ la circostanza di cui all’articolo 544 ter c.p., comma 3 che prevede un aumento di pena della meta’, se non e’ diversamente stabilito. Dunque, il calcolo della pena e’ stato operato in violazione dell’articolo 69 c.p., comma 4 e 62 bis c.p..
La Corte d’appello, a fronte della censura difensiva che deduce la violazione di legge nel procedimento di commisurazione della pena, ha, dapprima, “eliso” la pena per il reato di cui all’articolo 674 c.p., dichiarato prescritto, senza avvedersi che alcuna disciplina del reato continuato era stata applicata, ma non solo, ha ripetuto la stessa violazione di legge; partendo dalla pena base individuata in misura superiore a quella indicata in primo grado, di Euro 4.500 di multa, ha poi ridotto la pena per effetto dell’applicazione delle circostanze di cui all’articolo 62-bis c.p., risultando “evaporata” la circostanza aggravante. In tale ipotesi la pena determinata viola il divieto di reformatio in peius giacche’, in assenza di impugnazione del P.M., la pena base e’ stata indicata in misura superiore a quella indicata dal Tribunale. Se poi si volesse ritenere che la pena base indicata in Euro 4.500,00 ricomprendesse gia’ l’aumento per la circostanza aggravante, allora e’ violato l’articolo 69 c.p., comma 4 non avendo operato, il giudice d’appello, il bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti.
In ogni caso la pena finisce per essere frutto di un procedimento di commisurazione che e’ in definitiva e’ illegale perche’ in violazione di legge penale e del divieto di reformatio in peius (nel caso della prima ricostruzione interpretativa).
La sentenza impugnata va, pertanto, annullata in punto trattamento sanzionatorio con rinvio alla Corte d’appello di Napoli per un nuovo giudizio sul punto, resta affermata la irrevocabilita’ dell’affermazione della responsabilita’ penale in ordine al reato di cui all’articolo 544-ter c.p. ai sensi dell’articolo 624 c.p.p., comma 2.
Nel giudizio di rinvio verranno regolate le spese sostenute dalla parte civile in questo giudizio.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Napoli.
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