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L’esclusione della responsabilita’ del custode, pertanto, quando viene eccepita dal custode la colpa della vittima, esige un duplice accertamento:
(a) che la vittima abbia tenuto una condotta negligente;
(b) che quella condotta non fosse prevedibile.
In questo senso, di recente, si e’ gia’ espressa questa Corte, stabilendo che la mera disattenzione della vittima non necessariamente integra il caso fortuito per i fini di cui all’articolo 2051 c.c., in quanto il custode, per superare la presunzione di colpa a proprio carico, e’ tenuto a dimostrare di avere adottato tutte le misure idonee a prevenire i danni derivanti dalla cosa (Sez. 3, Sentenza n. 13222 del 27/06/2016).
3.6. La condotta della vittima d’un danno da cosa in custodia puo’ dirsi imprevedibile quando sia stata eccezionale, inconsueta, mai avvenuta prima, inattesa da una persona sensata.
Stabilire se una certa condotta della vittima d’un danno arrecato da cose affidate alla custodia altrui fosse prevedibile o imprevedibile e’ un giudizio di fatto, come tale riservato al giudice di merito: ma il giudice di merito non puo’ astenersi dal compierlo, limitandosi a prendere in esame soltanto la natura colposa della condotta della vittima.
3.7. Nel caso di specie la Corte d’appello, come accennato, ha rigettato la domanda sul presupposto che causa della caduta fu la distrazione della vittima, e che di conseguenza ricorresse una ipotesi di “caso fortuito”, come tale idoneo ad escludere la responsabilita’ del custode di cui all’articolo 2051 c.c..
E’ giunta a tale conclusione osservando che il dislivello tra la cabina dell’ascensore ed il pavimento del piano di arresto costituisce una situazione “normale e prevedibile”; che l’ambiente in cui avvenne il fatto non era oscuro; che l’ascensore non era guasto; e che la vittima doveva essere piu’ attenta, a causa delle sue limitate capacita’ di deambulazione.
La Corte d’appello, dunque, ha reputato sussistente una ipotesi di caso fortuito prendendo in esame unicamente la condotta della vittima, qualificata come negligente, ma senza esaminare se quella condotta potesse ritenersi imprevedibile, eccezionale od anomala da parte del custode.
Cosi’ giudicando, la Corte d’appello ha effettivamente violato l’articolo 2051 c.c., perche’ ha ravvisato nella condotta della vittima un caso fortuito, senza indagare sulla sussistenza d’uno dei due elementi costitutivi di tale istituto: ovvero la prevedibilita’ di quella condotta da parte del custode.
Soluzione, quest’ultima, non condivisibile, e che finisce per condurre ad una sorta di moderno paradosso di Epimenide, in quanto delle due l’una:
-) se la condotta della vittima e’ prudente, essa e’ in grado di avvistare il pericolo ed evitarlo, ed alcun danno potrebbe mai verificarsi, sicche’ in questo caso la responsabilita’ del custode mai potrebbe sorgere;
-) se la condotta della vittima e’ imprudente, tale imprudenza escluderebbe di per se’ la responsabilita’ del custode, la quale anche in questo caso mai potrebbe percio’ sorgere.
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