Il momento perfezionativo del negozio di mutuo, contratto reale ad efficacia obbligatoria, coincide, di regola, con la cd. “traditio” – con la consegna, cioe’, del denaro, o di altra cosa fungibile, al mutuatario che ne acquista la proprieta’ -, ovvero con il conseguimento della disponibilita’ giuridica della “res” da parte di quest’ultimo, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilita’, tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volonta’ del mutuante.
Ordinanza 27 ottobre 2017, n. 25632
Data udienza 6 giugno 2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DIDONE Antonio – Presidente
Dott. BISOGNI Giacinto – rel. Consigliere
Dott. FERRO Massimo – Consigliere
Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere
Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 26777/2011 R.G. proposto da:
(OMISSIS) s.p.a. in nome e per conto della (OMISSIS) s.p.a., rappresentata e difesa, per procura a margine della comparsa di costituzione di nuovo difensore, dall’avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS), presso lo studio dell’avv. Massimo Luconi e con indicazione degli indirizzi di p.e.c. (OMISSIS) e (OMISSIS) e del fax n. (OMISSIS);
– ricorrente –
nei confronti di:
Fallimento (OMISSIS) s.r.l., rappresentato e difeso, per procura a margine del controricorso, dall’avv. (OMISSIS) (fax n. (OMISSIS), p.e.c. (OMISSIS)) con domicilio eletto, in (OMISSIS), presso lo studio dell’avv. (OMISSIS);
– controricorrente –
e sul ricorso incidentale proposto da:
Fallimento (OMISSIS) s.r.l., come sopra rappresentato e difeso;
– ricorrente incidentale –
nei confronti di:
(OMISSIS) s.p.a. in nome e per conto della (OMISSIS) s.p.a.;
– resistente –
avverso il decreto n. 3069/11 del Tribunale di Napoli emesso il 21 settembre 2011 e depositato il 29 settembre 2011, RG n. 3069/11;
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 giugno 2017 dal Consigliere Giacinto Bisogni.
RILEVATO
che:
1. (OMISSIS) s.p.a. ha proposto opposizione allo stato passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l. in seguito alla mancata ammissione dei crediti relativi a un contratto di mutuo fondiario e alla negoziazione di strumenti finanziari.
2. Il Tribunale di Napoli – sezione fallimentare ha respinto l’opposizione con decreto n. 914/2011 compensando le spese del giudizio.
3. Ha ritenuto il Tribunale quanto al credito di 927.164 Euro relativo al saldo debitore derivante dal contratto di mutuo fondiario che non era stata raggiunta la prova dell’erogazione della somma oggetto del contratto. In particolare ha rilevato che sia il meccanismo negoziale pattuito (apertura di deposito cauzionale svincolabile sotto condizione in vista della definitiva esecuzione del contratto) sia la documentazione prodotta (atto notarile di mutuo contenente quietanza, tabulati del piano di ammortamento, bonifico alla societa’ (OMISSIS) venditrice di immobile acquistato dalla mutuataria) non sono idonei ad attestare l’avvenuta erogazione della somma costituente l’oggetto del contratto di mutuo. Il Tribunale ha ritenuto inammissibili e irrilevanti, ai fini della dimostrazione dell’avvenuta erogazione, sia la richiesta di ordine di esibizione che la prova testimoniale dedotta dalla banca ricorrente.
4. Quanto invece alla somma di Euro 165.000 pari al credito vantato dalla banca per il saldo negativo del conto corrente derivante da negoziazione di strumenti finanziari (interest rate swap) il Tribunale ha ritenuto insussistente la prova della data certa antecedente il fallimento alla stregua dei criteri sanciti dall’articolo 2704 c.c. In particolare il tribunale ha ritenuto che il timbro postale apposto sulla corrispondenza per autoprestazione non puo’ considerarsi ex se fatto equipollente alla certezza della data. La corrispondenza in corso particolare ha rilevato il Tribunale e’ stata sostituita dall’autoprestazione dei servizi postali che devono pero’ seguire le indicazioni indicate da Poste italiane per rendere certa la data. Cio’ non e’ avvenuto nella specie in cui il timbro postale risulta apposto solo sull’involucro destinato a contenere il documento che si pretende avere data certa – e cioe’ la richiesta con cui la (OMISSIS) ha invitato la (OMISSIS), in qualita’ di garante della societa’ fallita, a versare la somma di 180.759,91 Euro sul suo conto corrente – laddove se il timbro fosse stato apposto invece sulla scrittura si sarebbe potuto ritenere la assoluta incontestabilita’ della data del documento.
5. Contro la decisione del Tribunale di Napoli propone ricorso per cassazione (OMISSIS) s.p.a. affidandosi a nove motivi di impugnazione.
6. Resiste con controricorso il fallimento della (OMISSIS) s.r.l. e propone ricorso incidentale.
7. Le parti depositano memorie difensive.
RITENUTO
che:
8. Con il primo motivo di ricorso si deduce la contraddittorieta’ e insufficienza della motivazione per aver ritenuto che la quietanza contenuta nell’atto notarile non attesti l’avvenuta erogazione della somma da mutuare davanti al notaio nonostante il chiaro tenore della dichiarazione della parte mutuataria verbalizzata nell’atto.
9. Con il secondo motivo si afferma la nullita’ del decreto impugnato per violazione e falsa applicazione degli articoli 115 e 116 c.p.c. con riferimento agli articoli 2700 e 2697 c.c. in quanto il tribunale ha negato l’efficacia probatoria dell’atto pubblico su un fatto di cui il notaio ha attestato la verificazione in sua presenza.
10. Con il terzo motivo di ricorso si afferma la nullita’ del decreto impugnato per violazione e falsa applicazione degli articoli 115 e 116 c.p.c. con riferimento agli articoli 2700, 2730, 2732, 2735 e 2697 c.c. nonche’ l’omessa e insufficiente motivazione per aver il tribunale disatteso il disposto dell’articolo 2732 c.c. secondo cui la confessione stragiudiziale non puo’ essere revocata se non per errore di fatto o violenza.
11. Con il quarto motivo di ricorso si deduce la contraddittorieta’ e l’insufficienza della motivazione per quello che riguarda la valutazione delle prove offerte dalla banca. In particolare la banca rileva che era stata prodotta una serie di documenti redatti in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento che se letti correttamente e in maniera coordinata al contratto di mutuo fondiario avrebbero dovuto condurre a ritenere l’effettiva erogazione del mutuo.
12. Con il quinto motivo di ricorso si deduce la nullita’ del decreto impugnato per violazione e falsa applicazione degli articoli 115 e 116 c.p.c. con riferimento agli articoli 2704, 2721, 2726 e 2697 c.c. in quanto il Tribunale ha, per un verso, reso una valutazione del tutto illogica del fatto storico costituito dal patto intervenuto fra (OMISSIS) e (OMISSIS) in forza del quale parte del prezzo di compravendita era stata pagata con l’impiego della somma percepita in forza del mutuo (specificamente mediante il retratto del mutuo fondiario). Per altro verso in quanto il tribunale negando l’ammissibilita’ della prova per testi ha impedito illegittimamente di provare un fatto storico e cioe’ l’avvenuto pagamento del prezzo a mezzo del retratto del mutuo fondiario.
13. Con il sesto motivo di ricorso si deduce contraddittorieta’ e insufficienza della motivazione relativa alla ritenuta necessita’ di esibire gli estratti conto integrali del conto corrente di appoggio pure in assenza di alcun collegamento negoziale fra contratto di mutuo e di conto corrente.
14. Con il settimo motivo di ricorso si deduce la nullita’ del decreto impugnato per violazione e falsa applicazione degli articoli 115 e 116 c.p.c. con riferimento agli articoli 2697 c.c. e del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articoli 38 e 39 e articolo 2697 c.c. La ricorrente afferma che il contratto di mutuo ben puo’ perfezionarsi con il conseguimento della disponibilita’ giuridica della somma da parte del mutuatario, conseguimento che puo’ ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilita’ in favore del mutuatario in modo tale da determinare l’uscita della somma dal patrimonio del mutuante e l’acquisizione della stessa da parte del patrimonio del mutuatario. Contesta la decisione del Tribunale perche’ nella specie tale disponibilita’ doveva ritenersi concretizzata con l’accredito della somma da mutuare sul deposito cauzionale intestato alla societa’ mutuataria. Schema negoziale questo da ritenere conforme al disposto della L. n. 88 del 1458, articolo 2.
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