Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 1 agosto 2016, n. 15989

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente
Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere
Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – rel. Consigliere
Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere
Dott. GHINOY Paola – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 4861-2015 proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., P.I. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta delega in atti;
– controricorrente –
avverso la sentenza n 10298/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 11/12/2014 r.g.n. 3806/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/04/2016 dal Consigliere Dott. ADRIANO PIERGIOVANNI PATTI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTO

La Corte d’appello di Roma, in riforma della sentenza di primo grado (che aveva rigettato l’opposizione di (OMISSIS) avverso l’ordinanza dello stesso Tribunale di reiezione delle proprie domande), con sentenza 11 dicembre 2014, dichiarava l’illegittimita’ del licenziamento intimatole l’11 luglio 2012 dalla datrice (OMISSIS) s.p.a., cui ordinava l’immediata reintegrazione della lavoratrice, pure condannandola al risarcimento del danno in suo favore, commisurato sulle retribuzioni globali di fatto maturate dal recesso all’effettiva reintegrazione, oltre rivalutazione, interessi e spese di entrambi i gradi.
A motivo della decisione, la Corte territoriale riteneva lo stato di malattia, da cui (OMISSIS) era stata affetta per l’intero mese di febbraio 2012 in cui era rimasta assente dal lavoro, non simulato e compatibile con la prestazione (per cinque giorni a settimana per quattro ore al giorno) della sua attivita’ lavorativa domestica in favore di (OMISSIS), in quanto inidonea a comprometterne la riabilitazione psichica, ma verosimilmente favorevole alla sua ripresa, tenuto conto della natura diagnosticata della patologia, di sindrome ansioso depressiva, procurata dall’ambiente di lavoro presso la societa’ datrice: con la conseguente illegittimita’ del licenziamento per tale ragione intimatole.
Con atto notificato il 16 febbraio 2015, (OMISSIS) s.p.a. ricorre per cassazione con cinque motivi, cui resiste (OMISSIS) con controricorso e memoria ai sensi dell’articolo 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., articoli 115 e 116 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, per difetto di prova, nell’onere della lavoratrice, della compatibilita’ in concreto della condizione di malattia con l’attivita’ domestica svolta ed avendo la Corte territoriale operato una valutazione meramente ipotetica, disancorata da un effettivo accertamento.
Con il secondo, la ricorrente deduce l’omesso esame di fatti decisivi, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, quali l’effettiva prestazione di attivita’ lavorativa di (OMISSIS) in favore di (OMISSIS), la natura sua e della patologia da cui affetta e la compatibilita’ di questa con l’attivita’ lavorativa.
Con il terzo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 2110, 2119, 2104, 2105 e 2016 c.c., articoli 115 e 116 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per erronea esclusione dalla Corte territoriale, e pure con motivazione contraddittoria, della giusta causa di licenziamento per grave abuso delle norme relative al trattamento di malattia, prevista dall’articolo 183, comma 5, lettera g) CCNL Turismo – Pubblici Esercizi, alla luce del comportamento tenuto dalla lavoratrice, dapprima confessorio e quindi negatorio della prestazione di attivita’ lavorativa (pure a fronte di esibizione di busta paga del mese di febbraio 2012 altrimenti giustificata), integrante una simulazione del rapporto lavorativo e comunque con violazione dei generali doveri di correttezza e buona fede degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedelta’.
Con il quarto, la ricorrente deduce nullita’ della sentenza per omessa pronuncia, in violazione dell’articolo 112 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, sulla propria domanda subordinata di conversione del licenziamento per giusta causa in giustificato motivo soggettivo per la gravita’ dell’inadempimento della lavoratrice.
Con il quinto, ella deduce nullita’ della sentenza per omessa pronuncia, in violazione dell’articolo 112 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, sulla propria domanda subordinata di detrazione dell’aliunde perceptum o percipiendum da quanto eventualmente dovuto alla lavoratrice, con formulazione allo scopo di istanze istruttorie. In via preliminare, occorre affermare l’ammissibilita’ del ricorso, contestata dalla lavoratrice, per la puntuale esposizione dei fatti di causa e la chiara ed argomentata formulazione di censure alla sentenza impugnata correttamente devolutive delle questioni a questa Corte, nella rispondenza delle indicazioni di contenuto prescritte dall’articolo 366 c.p.c..
Tanto premesso, e’ noto come, in linea di principio e secondo insegnamento consolidato di questa Corte (ultimamente ribadito da: Cass. 3 marzo 2015, n. 4237), non sussista per il lavoratore assente per malattia un divieto assoluto di prestare, durante tale assenza, un’attivita’ lavorativa in favore di terzi, purche’ questa non evidenzi una simulazione di infermita’, ovvero importi violazione al divieto di concorrenza, ovvero ancora, compromettendo la guarigione del lavoratore, implichi inosservanza al dovere di fedelta’ imposto al prestatore d’opera. Sicche’, non si configura una giusta causa di licenziamento ove non sia stato provato che il lavoratore abbia agito fraudolentemente in danno del datore di lavoro, simulando la malattia per assentarsi in modo da poter espletare un lavoro diverso o lavorando durante l’assenza con altre imprese concorrenti (con quella cui e’ contrattualmente legato) oppure, anziche’ collaborare al recupero della salute per riprendere al piu’ presto la propria attivita’ lavorativa, abbia compromesso o ritardato la propria guarigione strumentalizzando cosi’ il suo diritto al riposo per trarne un reddito dal lavoro diverso in costanza di malattia e in danno del proprio datore di lavoro.
Ma nel caso di specie, la ricorrente ha denunciato, con il secondo motivo, addirittura il mancato accertamento, alla stregua di omesso esame di fatti decisivi, dell’effettiva natura delle attivita’ lavorativa di (OMISSIS) in favore di (OMISSIS), della natura della patologia da cui affetta e la compatibilita’ di questa con l’attivita’ lavorativa.
Appare evidente come esso sia logicamente e giuridicamente pregiudiziale all’esame della pure denunciata, con il primo mezzo, violazione dell’articolo 2697 c.c., articoli 115 e 116 c.p.c., per difetto di prova, nel protestato onere della lavoratrice, della compatibilita’ in concreto della condizione di malattia con l’attivita’ domestica svolta: e quindi in relazione al suo regime di corretta ripartizione (da ultimo posto a carico della predetta, in particolare da: Cass. 15 gennaio 2016, n. 586; Cass. 3 marzo 2015, n. 4237; Cass. 25 novembre 2013, n. 26290; e sempre tenuto conto della peculiare specificita’ dell’attivita’ prestata, tale da essere sufficiente a far presumere, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, il pregiudizio o il ritardo nella guarigione e nel rientro in servizio: Cass. 5 agosto 2014, n. 17625; Cass. 29 novembre 2012, n. 21253). Ed infatti, il vizio di violazione o falsa applicazione di norma di diritto, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, ricorre o non ricorre a prescindere dalla motivazione (che puo’ concernere soltanto una questione di fatto e mai di diritto) posta dal giudice a fondamento della decisione (id est: del processo di sussunzione), per l’esclusivo rilievo che, in relazione al fatto accertato, la norma non sia stata applicata quando doveva esserlo, ovvero che lo sia stata quando non si doveva applicarla, ovvero che sia stata male applicata (Cass. 15 dicembre 2014, n. 26307; Cass. 24 ottobre 2007, n. 22348). Sicche’, il processo di sussunzione, nell’ambito del sindacato sulla violazione o falsa applicazione di una norma di diritto, presuppone la mediazione di una ricostruzione del fatto incontestata; al contrario del sindacato di legittimita’ ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, che invece postula un fatto ancora oggetto di contestazione tra le parti Cass. 22 marzo 2016, n. 5592).
Il che appunto presuppone che l’accertamento del fatto sia stato preliminarmente compiuto, oggetto della seconda doglianza.
Ebbene, essa e’ fondata.
E cio’ perche’ la Corte capitolina si e’ sottratta a quell’accertamento in concreto, di sua spettanza ed all’esito del quale essa avrebbe dovuto compiere le relative valutazioni, in ordine all’effettiva prestazione di attivita’ lavorativa di (OMISSIS) in favore di (OMISSIS), alla qualita’ e consistenza di tale prestazione, alla natura della patologia da cui affetta e della compatibilita’ di questa con l’attivita’ lavorativa.
La Corte territoriale non ha condotto alcun effettivo accertamento ne’ in ordine alla prestazione dell’attivita’ lavorativa e tanto meno alla sua natura (sul rilievo della “discrasia tra quanto dichiarato in sede di fase cautelare e in questo giudizio, dove la ricorrente afferma di non aver, di fatto, lavorato e che la motivazione addotta… appare poco convincente”, essa cosi’ prosegue: “Tuttavia, anche a voler tener conto del fatto che la (OMISSIS), in costanza di malattia, abbia effettivamente lavorato per il (OMISSIS)”, nella prima parte del primo capoverso di pg. 5 della sentenza), ne’ alla qualita’ della malattia ed alla compatibilita’ di questa con la prestazione lavorativa (come risulta dalle ragioni perplesse esposte a pg. 5 della sentenza).
In tal modo, risulta integrato l’omesso esame di fatti storici, chiaramente individuati e decisivi per il giudizio oggetto di discussione tra le parti: sicche’, il tenore astratto e in termini meramente probabilistici della pronuncia, disancorata da un positivo accertamento dei fatti costitutivi della pretesa, ne rivela il carattere di motivazione meramente apparente, ben sindacabile in sede di legittimita’ nella sua riduzione al “minimo costituzionale”, alla stregua del novellato articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (Cass. s.u. 7 aprile 2014, n. 8053), applicabile ratione temporis.
Dalle superiori argomentazioni discende coerente, in accoglimento del secondo mezzo assorbente l’esame di tutti gli altri, la cassazione della sentenza impugnata con il rinvio per il superiore accertamento, oltre che per la regolazione delle spese del giudizio di legittimita’, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.
P.Q.M.