Corte di Cassazione, sezione III penale, sentenza 7 settembre 2016, n. 37174

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AMORESANO Silvio – Presidente
Dott. LIBERATI Giovanni – Consigliere
Dott. DI STASI Antonell – rel. Consigliere
Dott. MENGONI Enrico – Consigliere
Dott. RENOLDI Carlo – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI NAPOLI;
nei confronti di:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 18/02/2016 del Tribunale di Napoli;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Dott.ssa Antonella Di Stasi;
letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. MAZZOTTA Gabriele, che ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Napoli.

RITENUTO IN FATTO

1. Con decreto 21.12.2015 il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Napoli disponeva nei confronti di (OMISSIS), indagato per i reati di cui all’articolo 110 c.p., e Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 2, nella qualita’ di legale rappresentante pro tempore della Societa’ (OMISSIS) spa (capi 14 e 16 dell’imputazione provvisoria), il sequestro del profitto del reato delle somme di denaro di Euro 64.000,00 nella sua disponibilita’ rinvenibile nella abitazione ovvero su conti correnti ovvero in forma liquida e nel caso in cui tale somma, profitto diretto del reato, non venisse rinvenuta nella sua disponibilita’ immediata, il sequestro per equivalente della somma equivalente al predetto profitto del reato sui beni del valore equivalente (mobili, registrati o meno, immobili, quote societarie, titoli di credito, imbarcazioni, valori in genere, ecc.) nella disponibilita’ dell’indagato.
Con ordinanza del 18.2.2016, il Tribunale di Napoli, in accoglimento dell’istanza di riesame proposta dall’indagato (OMISSIS), annullava il predetto decreto e ordinava la restituzione dei beni sequestrati, argomentando che il sequestro diretto del profitto dei reati contestati all’indagato andava disposto ricercandolo nelle casse della societa’ (OMISSIS) spa della quale l’indagato e’ legale rappresentante e solo in caso di impossibilita’ di effettuare il sequestro diretto, era possibile procedere al sequestro finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti dell’amministratore della societa’.
2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli, articolando il motivo di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’articolo 173 disp. att. c.p.p., comma 1.
Il ricorrente deduce violazione di legge, argomentando che il Tribunale ha applicato erroneamente i principi di diritto affermati dalla Suprema Corte in materia di sequestro preventivo nei confronti dei legali rappresentanti delle societa’ beneficiarie del profitto dei reati tributari con la sentenza n. 10561 del 2014, in quanto il sequestro era stato correttamente disposto in forma diretta sul denaro nella disponibilita’ dello (OMISSIS) e solo in via subordinata ed eventuale per equivalente ai sensi della L. n. 244 del 2007, articolo 1, comma 143, in relazione all’articolo 322 ter c.p..
Il Procuratore Generale nella requisitoria scritta ha chiesto l’annullamento con rinvio dell’ordinanza argomentando che il Tribunale avrebbe dovuto qualificare come sequestro per equivalente al profitto illecito fatto conseguire al soggetto onerato dell’obbligazione tributaria quello disposto nei confronti dello (OMISSIS), quindi, ritenerlo legittimo, anche considerando che spetta al soggetto gravato dalla misura cautelare reale fornire la prova della concreta esistenza di beni nella disponibilita’ della persona giuridica sui disporre la confisca diretta.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ infondato.
2. Va premesso che le Sezioni Unite di questa Suprema Corte, con la sentenza n. 10561/2014, Gubert, hanno affermando i seguenti principi di diritto:
“E’ consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto (o beni direttamente riconducibili al profitto) sia nella disponibilita’ di tale persona giuridica”.
“Non e’ consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di una persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio”.
“Non e’ consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti degli organi della persona giuridica per reati tributari da costoro commessi, quando sia possibile il sequestro finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa in capo a costoro o a persona (compresa quella giuridica) non estranea al reato”.
– “L’impossibilita’ del sequestro del profitto di reato puo’ essere anche solo transitoria senza che sia necessaria la preventiva ricerca generalizzata dei beni costituenti il profitto di reato”.
2.1. La pronuncia delle Sezioni Unite rimarca, innanzitutto, la distinzione tra la confisca diretta del profitto del reato e l’istituto dalla confisca per equivalente.
La confisca diretta (o confisca di proprieta’), prevista dall’articolo 240 c.p., come misura facoltativa e resa obbligatoria per alcuni reati dall’articolo 322 ter c.p., ha per oggetto il profitto del reato, vale a dire l’utilita’ economica direttamente o indirettamente conseguita con la commissione del reato. La confisca per equivalente (o confisca di valore), invece, ha per oggetto somme di denaro, beni o altre utilita’ di cui il reo ha la disponibilita’ per un valore corrispondente al profitto del reato ed e’ destinata ad operare nei casi in cui la confisca diretta non sia possibile. Nella nozione di profitto che consente la confisca diretta non rientrano solo i beni appresi per effetto diretto e immediato dell’illecito, ma anche ogni altra utilita’ comunque ottenuta dal reato, anche in via indiretta o mediata (ad esempio i beni acquistati con il denaro ricavato dall’attivita’ illecita oppure l’utile derivante dall’investimento del denaro di provenienza criminosa).
La L. 24 dicembre 2007, n. 244, articolo 1, comma 143, (legge finanziaria 2008), ha esteso ai delitti tributari di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articoli 2, 3, 4, 5, 8, 10 bis, 10 ter, 10 quater e 11, le disposizioni di cui all’articolo 322 ter c.p., norma che rende obbligatoria per alcuni reati contro la pubblica amministrazione la confisca del prezzo o profitto del reato e che introduce la possibilita’ di procedere alla confisca per equivalente nel caso in cui tale prezzo o profitto non sia facilmente aggredibile. Pertanto, nel caso di condanna, o di applicazione della pena su richiesta delle parti, per uno dei delitti tributari previsti dagli articoli sopra richiamati, “e’ sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato” (confisca diretta); quando cio’ non e’ possibile, avra’ luogo “la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilita’, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto” (confisca per equivalente). A seguito dell’abrogazione di tale norma ad opera del decreto legislativo n. 158/2015, l’articolo 10 del predetto decreto legislativo ha contestualmente introdotto il Decreto Legislativo n. 74 del 2000, nuovo articolo 12 bis, riconducendo cosi la disposizione contenuta nella L. 24 dicembre 2007, n. 244, articolo 1, comma 143, (legge finanziaria 2008) nell’ambito del Decreto Legislativo n. 74 del 2000. La nuova norma dispone, infatti, che “nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 c.p.p., per uno dei delitti previsti dal presente decreto e’ sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non e’ possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilita’ per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto.
Consegue, pertanto, che la confisca diretta del profitto di reato e’ possibile anche nei confronti di una persona giuridica per le violazioni fiscali commesse dal legale rappresentante o da altro organo della persona giuridica nell’interesse della societa’, quando il profitto o i beni direttamente riconducibili a tale profitto siano rimasti nella disponibilita’ della persona giuridica medesima.
Si deve, invece, escludere la possibilita’ di procedere a confisca per equivalente di beni della persona giuridica per reati tributari commessi dal legale rappresentante, salva l’ipotesi in cui la persona giuridica stessa sia in concreto priva di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso cui l’amministratore agisce come effettivo titolare.
Si osserva, a tal profilo, che il rapporto organico che esiste tra persona fisica e societa’ non e’ di per se’ idoneo a giustificare l’estensione dell’ambito di applicazione della confisca per equivalente. Inoltre, non puo’ trovare applicazione il principio per cui a ciascun concorrente devono imputarsi le conseguenze del reato. Nell’ordinamento vigente, infatti, e’ prevista solo una responsabilita’ amministrativa degli enti e non una responsabilita’ penale, sicche’ l’ente non e’ mai autore del reato e non puo’ essere considerato concorrente. Va pure osservato che il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, non include i reati tributari fra quelli per cui e’ prevista la responsabilita’ della persona giuridica.
Si evidenzia, inoltre, che la confisca per equivalente dei beni della societa’ non puo’ fondarsi neppure sull’assunto che l’autore del reato abbia la disponibilita’ di tali beni in quanto amministratore, essendo tale disponibilita’ nell’interesse dell’ente e non della persona fisica. Sul piano del diritto positivo, infine, non vi e’ alcuna disposizione normativa che consenta di disporre la confisca per equivalente di beni appartenenti a una persona giuridica nel caso di violazioni tributarie commesse dal legale rappresentante e stante il carattere eminentemente sanzionatorio della confisca per equivalente, le norme che la prevedono non possono essere applicate oltre ai casi espressamente considerati, a cio’ ostando il divieto di applicazione analogica in malam partem vigente nella materia penale.
2.2. Assume, quindi, rilievo la definizione del concetto di “profitto” nei reati tributari.
Costituisce insegnamento di questa Suprema Corte che, in tema di reati tributari, il profitto, confiscabile anche nella forma per equivalente, e’ costituito da qualsivoglia vantaggio patrimoniale direttamente conseguito alla consumazione del reato e puo’, dunque, consistere anche in un risparmio di spesa, come quello derivante dal mancato pagamento del tributo, interessi, sanzioni dovuti a seguito dell’accertamento del debito tributario (Sez. U, n. 18374 del 31/01/2013, Adami, Rv. 255036; Sez. 3, n. 11836 del 04/07/2012, Bardazzi, Rv. 254737; Sez. 5, n. 1843 del 10/11/2011, Mazzieri, Rv. 253480; piu’ in generale, sulla riconducibilita’ al profitto del “risparmio di spesa” si veda, altresi’, Sez. U, n. 38343, n. 24/04/2014, Espenhahn, Rv. 261117). Tali elementi concorrono, quindi, nel loro insieme a configurare quel vantaggio economico di natura illecita che e’ effetto della commissione del reato. In particolare, va sottolineato che l’IVA sottratta al fisco costituisce il profitto del reato (Sez. 3 n. 258/2010; Sez. U. 38691/2009).
Anche il bene acquisito in modo diretto con il reinvestimento delle somme non versate all’Erario va ascritto alla categoria del “profitto” del reato (Sez. U, n. 10561 del 30/01/2014, Gubert; Sez. 6, n. 11918 del 14/11/2013, Rossi, Rv. 262613; Sez. 6, n. 4114 del 21/10/1994, Giacalone, Rv. 200855; piu’ in generale, si veda anche Sez. U, n. 10280 del 25/10/2007, Miragliotta, Rv. 238700).
Tale principio e’ stato affermato con riferimento a tutti i delitti in materia di dichiarazione, Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articoli 2, 3, 4 e 5, (Sez. 3, 27.11.2013, Rv 257918; Sez. 3, 2.12.2011, Rv 251893); con riferimento alle violazioni di cui agli articoli 10 bis, 10 ter e 10 quater, che attengono alla fase esecutiva del rapporto tributario (Sez Un. 28.3.2013, Rv 255757), con ragionamento sovrapponibile, il profitto del reato e’ stato individuato con le risorse finanziare che non sono state versate.
2.3. Secondo il recente arresto di questa Suprema Corte “qualora il prezzo o il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme di cui il soggetto abbia comunque la disponibilita’ deve essere qualificata come confisca diretta; in tal caso, tenuto conto della particolare natura del bene, non occorre la prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto della confisca e il reato” (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci). Si sostiene, a tal fine, che “ove il profitto o il prezzo del reato sia rappresentato da una somma di denaro, questa, non soltanto si confonde automaticamente con le altre disponibilita’ economiche dell’autore del fatto, ma perde – per il fatto stesso di essere ormai divenuta una appartenenza del reo – qualsiasi connotato di autonomia quanto alla relativa identificabilita’ fisica. Non avrebbe, infatti, alcuna ragion d’essere – ne’ sul piano economico ne’ su quello giuridico – la necessita’ di accertare se la massa monetaria percepita quale profitto o prezzo dell’illecito sia stata spesa, occultata o investita: cio’ che rileva e’ che le disponibilita’ monetarie del percipiente si siano accresciute di quella somma, legittimando, dunque, la confisca in forma diretta del relativo importo, ovunque o presso chiunque custodito nell’interesse del reo. Soltanto, quindi, nella ipotesi in cui sia impossibile la confisca di denaro sorge la eventualita’ di far luogo ad una confisca per equivalente degli altri beni di cui disponga l’imputato e per un valore corrispondente a quello del prezzo o profitto del reato, giacche’, in tal caso, si avrebbe quella necessaria novazione oggettiva che costituisce il naturale presupposto per poter procedere alla confisca di valore (l’oggetto della confisca diretta non puo’ essere appreso e si legittima, cosi’, l’ablazione di altro bene di pari valore)”.
2.4. Nelle violazioni tributarie, la cui condotta – come nel caso in esame- si sostanzi nell’omissione di un versamento di una somma di denaro all’Erario, commesse dall’amministratore di una societa’ nell’esercizio delle proprie funzioni e, quindi, nell’interesse e a vantaggio della stessa, il profitto del reato – come sopra precisato- va ricercato nelle casse della predetta societa’, soggetto su cui gravava l’obbligo di versamento e che trae il vantaggio economico dal reato tributario e, ove venga rinvenuto del denaro, trattasi di profitto sequestrabile direttamente riconducibile al reato.
Solo se il profitto del reato non sia piu’ rinvenibile nelle casse della societa’ correttamente possono essere sottoposti a vincolo i beni dell’amministratore.
Questa Corte ha, infatti, affermato che, in tema di reati tributari, il pubblico ministero e’ legittimato, sulla base del compendio indiziario emergente dagli atti processuali, a chiedere al giudice il sequestro preventivo nella forma per “equivalente”, in luogo di quella “diretta”, all’esito di una valutazione allo stato degli atti in ordine alle risultanze relative al patrimonio dell’ente che ha tratto vantaggio dalla commissione del reato, non essendo invece necessario il compimento di specifici ed ulteriori accertamenti preliminari per rinvenire il prezzo o il profitto diretto del reato, incombendo al soggetto destinatario del provvedimento cautelare l’onere di dimostrare la sussistenza dei presupposti per disporre il sequestro in forma diretta. (Sez. 3 del 11.11.2014 n. 1738, dep.15/01/2015, Rv. 261929; Sez.3, n.41073 del 30/09/2015, Rv.265028).
3. L’ordinanza impugnata ha fatto buon governo dei principi di diritto suesposti e correttamente ha disposto l’annullamento del decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca in quanto emesso nei confronti dell’indagato (OMISSIS) senza che fosse stata verificata, sia pure sommariamente, la possibilita’ di procedere al sequestro diretto nei confronti della societa’ di cui lo (OMISSIS) e’ legale rappresentante.
La questione, inoltre, e’ stata adeguatamente motivata dal Tribunale, in linea con i principi di diritto suesposti, e la relativa motivazione si sottrae al sindacato di legittimita’.
Va ricordato,infatti, che il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo e’ ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli errores in iudicando o i’n procedendo, sia quei vizi della motivazione cosi’ radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e, quindi, inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice (Sez. U, n. 25932 del 29/05/2008, Ivanov, Rv. 239692 Sez. 5, n. 43068 del 13.10.2009, Rv. 245093; sez. 6, n. 6589 del 10.1.2013, Rv. 254893).
4. Consegue, pertanto, il rigetto del ricorso.
P.Q.M.