Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 16 marzo 2017, n. 6854

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente

Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere

Dott. MANNA Felice – Consigliere

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8750/2012 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) in virtu’ di procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 93/2012 della CORTE D’APPELLO di TRENTO, depositata il 09/03/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/02/2017 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega dell’Avvocato (OMISSIS) per la ricorrente e l’Avvocato (OMISSIS) per il controricorrente;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Trento (OMISSIS) affinche’, previa disapplicazione dei provvedimenti amministrativi adottati anche per silenzio assenso dal Comune di Pergine, fosse accertata l’illegittimita’ delle costruzioni poste in essere dalla convenuta con la condanna alla riduzione in pristino sino al rispetto della distanza legale di metri 3 dal suo edificio.

Deduceva di essere proprietario di un immobile sito in (OMISSIS) sottoposto a vincolo storico – artistico, p. ed. (OMISSIS), al quale si accedeva anche dal vicino piazzale p.f. (OMISSIS).

Dal mese di ottobre del 2006 erano in corso dei lavori nell’edificio confinante, appartenente alla convenuta, consistenti nella costruzione ex novo di un terrapieno dell’altezza di m. 2,20 dall’originario piano di campagna, e destinato a parcheggio auto, distante dal suo fabbricato circa 1 m., spazio nel quale era stata anche realizzata una scala.

Si doleva il (OMISSIS) che tali opere costituivano a tutti gli effetti delle costruzioni realizzate in violazione delle distanze legali, come regolate dalla legge e dal PRG del Comune di Pergine, al quale aveva anche segnalato l’accaduto con missiva del 15 gennaio 2007, missiva alla quale l’ente locale aveva dato riscontro negativo.

L’attore contestava che la costruzione potesse essere considerata in aderenza, tenuto conto anche del fatto che il terrapieno e la scala non potevano essere considerati un corpo unico, ma due autonome costruzioni, sicche’ la stessa scala si poneva alla stregua di una vietata intercapedine.

Si costituiva in giudizio la convenuta che evidenziava la legittimita’ del proprio operato, atteso che l’esecuzione dei lavori era stata autorizzata dalla Soprintendenza per i beni architettonici, dovendosi in ogni caso escludere la violazione della normativa in materia di distanze.

Il Tribunale di Trento con la sentenza del 29 luglio 2010 rigettava la domanda, condannando l’attore al rimborso delle spese di lite.

A seguito di appello del (OMISSIS), la Corte d’Appello di Trento, con la sentenza n. 93 del 9 marzo 2012, in totale riforma della decisione di primo grado, previa disapplicazione dei provvedimenti amministrativi emessi dal Comune e dalla Soprintendenza, condannava la convenuta ad arretrare il terrapieno e la scala sino alla distanza di metri 3 dall’edificio del (OMISSIS).

In relazione all’applicazione della previsione di cui all’articolo 879 c.c., che anche in ordine a beni vincolati per ragioni di interesse storico, artistico o archeologico, impedisce la possibilita’ di ottenere la comunione del muro ovvero di costruire in aderenza, escludeva che si trattasse di una domanda nuova, posto che la sottoposizione a vincolo del bene dell’attore era circostanza che gia’ emergeva dalle allegazioni svolte con l’atto di citazione.

Una volta quindi ritenuto che il terrapieno e la scala costituivano un’opera nel complesso unitaria, e riconducibile alla nozione di costruzione, doveva altresi’ opinarsi nel senso che il minimo distacco esistente tra la scala e l’edificio dell’attore (circa 10 cm.) determinava la realizzazione di una costruzione in aderenza, come gia’ opinato dal Tribunale.

In ragione di tale situazione, doveva quindi trovare applicazione l’invocata previsione di cui all’articolo 879 c.c., che, in relazione a beni vincolati, vieta la possibilita’ di costruire in aderenza, non potendo impedire il riscontro della violazione delle distanze legali l’emissione del provvedimento autorizzatorio dell’opera da parte della Soprintendenza, che, in quanto in contrasto con l’articolo 879 c.c., deve ritenersi illegittimo e va quindi disapplicato, unitamente ai provvedimenti adottati dal Comune.

Per l’effetto riteneva poi assorbito il secondo motivo di appello con il quale si contestava la valutazione del Tribunale circa l’assenza di un’intercapedine dannosa tra i due edifici.

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso (OMISSIS), articolandolo su sei motivi.

(OMISSIS) ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno altresi’ depositato memorie ex articolo 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si denunzia la violazione degli articoli 345 e 101 c.p.c., nonche’ l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

Si deduce che il richiamo all’applicazione dell’articolo 879 c.c., era avvenuto da parte dell’attore solo in sede di comparsa conclusionale in primo grado, sicche’ non poteva condividersi la valutazione espressa dalla Corte distrettuale circa il fatto che non si trattava di domanda nuova.

Il richiamo a tale norma implicava un mutamento della domanda, posto che in primo grado non erano mai state allegate esigenze di tutela dei beni culturali, ma il solo rispetto della normativa urbanistica.

La diversa indicazione delle esigenze di tutela si riverberava anche sulla diversa considerazione delle cause di illegittimita’ del provvedimento della Soprintendenza e del Comune.

Il secondo motivo denunzia la violazione e falsa applicazione degli articoli 873, 877 ed 879 c.c., dell’articolo 9 Cost., articolo 117 Cost., comma 2, lettera a) e articolo 118 Cost., dell’articolo 4.2 delle NTA del PRG del Comune di Pergine Valsugana, nonche’ del Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articoli 1, 4, 21 e 22, nonche’ l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

Assume la ricorrente che l’articolo 879 c.c., pone una deroga alla disciplina generale in materia di distanze in ragione della qualita’ dell’immobile sottoposto a vincolo, ed inoltre non esclude l’applicabilita’ delle norme speciali, quali quelle introdotte dal Decreto Legislativo n. 42 del 2004, le quali, in attuazione dei principi posti dalla Carta Costituzionale, prevedono (articolo 21) che possa essere autorizzata l’esecuzione di opere e lavori di qualunque genere relativamente a beni vincolati, anche in deroga al divieto di costruzione in aderenza.

Ne consegue che, in presenza di un provvedimento della Soprintendenza che consentiva i lavori di cui ci si duole in citazione, non poteva il giudice sanzionare la condotta della ricorrente.

Con il terzo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 2248 del 1865, articolo 5, all. E e dell’articolo 34 c.p.c., in quanto il giudice di appello avrebbe illegittimamente disapplicato il provvedimento adottato dalla Soprintendenza.

Nel caso di specie tale provvedimento non si poneva come mero antecedente della situazione giuridica dedotta in giudizio, ma costituiva esso stesso la causa del pregiudizio lamentato, con la conseguenza che poiche’ la lesione del diritto dell’attore discendeva direttamente dal provvedimento in questione, il G.O. non avrebbe potuto disapplicarlo.

Il quarto motivo denunzia l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio nella parte in cui il giudice di merito ha ordinato la riduzione in pristino del fabbricato, disponendone l’arretramento sino alla distanza di tre metri dalla costruzione dell’attore.

Si sostiene che poteva al piu’ essere accordata una tutela a carattere risarcitorio per equivalente, tutela che nel caso nemmeno poteva essere riconosciuta attesa la legittimita’ del provvedimento autorizzatorio dei lavori.

Il quinto motivo denunzia la violazione e falsa applicazione degli articoli 873, 877 ed 879 c.c., nonche’ dell’articolo 9 Cost., articolo 117 Cost., comma 2, lettera a) e articolo 118 Cost., dell’articolo 4.2 delle NTA del PRG del Comune di Pergine Valsugana e del Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articoli 1, 4, 21 e 22, nonche’ l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza, reiterandosi le tesi gia’ sviluppate in relazione al secondo motivo di ricorso, ma in merito al secondo motivo di appello, non esaminato, in quanto ritenuto assorbito, dalla Corte distrettuale.

Infine con il sesto motivo si denunzia la violazione e falsa applicazione degli articoli 91 e 92 c.p.c., osservandosi che, pur avendo la Corte distrettuale compensato le spese, dovendo la sentenza impugnata essere riformata, tutte le spese del giudizio devono essere poste a carico del controricorrente.

2. Il primo motivo e’ infondato.

Ritiene il Collegio che correttamente la Corte di merito abbia escluso che il richiamo all’applicazione dell’articolo 879 c.c., ad opera del (OMISSIS) nella comparsa conclusionale in primo grado, richiamo poi ripreso in sede di appello, valga a porre in essere la proposizione di una domanda nuova.

Ed, invero, avuto riguardo al petitum ed alla causa petendi, e considerata la natura autodeterminata del diritto azionato (tutela del diritto di proprieta’ in relazione all’illegittima costruzione di opere in violazione delle norme in materia di distanze, azione riconducibile nell’ambito dell’actio negatoria servitutis), nel corso del giudizio, nonostante il richiamo anche alla previsione di cui all’articolo 879 c.c., e’ rimasta immutata quella che era la richiesta originaria dell’attore finalizzata ad ottenere il rispetto della normativa in materia di distanze, con la conseguente adozione dei provvedimenti necessari ad assicurare il ripristino della situazione quo ante, o comunque a ricondurre alla legalita’ la situazione di fatto quale modificata dagli interventi edilizi della convenuta.

In tal senso, la sentenza impugnata ha evidenziato che la natura vincolata del bene era stata segnalata sin dall’atto di citazione, sicche’ in applicazione del noto brocardo “da mihi factum, dabo tibi ius”, in presenza di una domanda tesa appunto ad ottenere il rispetto della normativa in materia di distanze legali, il giudice d’ufficio avrebbe dovuto riscontrare l’applicabilita’ alla fattispecie della previsione di cui all’articolo 879 c.c., avendo appunto l’attore prospettato tra i fatti posti a fondamento della pretesa, anche la natura vincolata del bene di sua proprieta’.

In tal senso, gia’ la giurisprudenza meno recente di questa Corte ha affermato (Cass. n. 793/1970) che il divieto di proporre domande nuove in appello deve intendersi nel senso che resta preclusa la facolta’ di avanzare pretese che involgano la trasformazione obiettiva del contenuto intrinseco della domanda proposta in primo grado, ma non quella di prospettare rilievi che importino una diversa qualificazione giuridica del rapporto e l’applicazione di una norma particolare di diritto non invocata in primo grado. La legge esige, cioe’, che in appello rimanga invariato il petitum, mentre consente la modificazione della causa petendi. A maggior ragione tale modificazione e’ ammessa, quando la nuova ragione giuridica dedotta in appello derivi da una norma di legge che il giudice e tenuto ad applicare in base al principio jura novit curia. (nella specie, in primo grado era stata chiesta la rimozione di alcune opere costruite dal vicino in violazione delle norme del codice civile sulle distanze ed in appello si era invocata anche la violazione delle norme del regolamento edilizio del comune di Roma).

Anche di recente la Corte ha ribadito che (cfr. Cass. n. 5741/2008) all’interno di un giudizio riguardante le costruzioni su fondi finitimi, in cui l’attore abbia chiesto la condanna del proprietario frontista alla demolizione del fabbricato costruito in violazione delle distanze legali, non costituisce domanda nuova in appello il rilievo relativo all’illegittimita’ dell’adozione di un regolamento comunale contrastante con il Decreto Ministeriale pro tempore vigente (nella specie, il Decreto Ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444) in quanto il giudice adito, nell’ambito della sua verifica delle norme applicabili, e’ tenuto a rilevare l’illegittimita’ dell’adozione da parte dell’amministrazione comunale di un regolamento edilizio contrastante con le norme vigenti e ad applicare, in sostituzione delle disposizioni illegittime, le norme violate, in quanto divenute automaticamente parte integrante del successivo strumento urbanistico locale, e cio’ in quanto (cfr. Cass. n. 15105/2014) la domanda di demolizione di una costruzione per la generica violazione delle norme in tema di distanze legali non esclude che il giudice, investito della decisione, possa pronunciarsi sulla legittimita’ dell’opera avuto riguardo alle previste distanze non solo fra costruzioni, ma anche dal confine, nonche’ a quelle stabilite della normativa cosiddetta antisismica di cui alla L. 25 novembre 1962, n. 1684, senza per questo incorrere in violazione dell’articolo 112 c.p.c..

Ne discende che avendo l’attore quindi preteso il rispetto delle distanze legali, quali disciplinate dal codice civile ed integrate ex lege dall’eventuale normativa secondaria, tra le norme applicabili, in relazione ai fatti prospettati, rientrava sicuramente anche la norma di cui e’ stata solo in un secondo momento sollecitata l’applicazione, ma che ben avrebbe dovuto il giudice applicare comunque ex officio, senza che cio’ abbia in alcun modo inciso sull’identita’ della domanda stessa.

Se puo’ quindi escludersi la lamentata violazione dell’articolo 345 c.p.c., nemmeno appare prospettabile la dedotta violazione dell’articolo 101 c.p.c., in quanto anche a voler sorvolare circa la inapplicabilita’ della previsione de qua ratione temporis al giudizio in oggetto, introdotto in epoca anteriore all’entrata in vigore della L. n. 69 del 2009, che ha appunto disciplinato le modalita’ di instaurazione del contraddittorio sulle questioni rilevate d’ufficio al giudice, in ogni caso, il tema relativo alla riconducibilita’ della fattispecie alla previsione normativa de qua e’ stato ampiamente dibattuto in grado di appello, avendo la ricorrente contestato la sua applicazione in sede di gravame, ed avendo la sentenza impugnata fornito puntuale risposta al rilievo di inammissibilita’ mosso dalla (OMISSIS).

3. Anche il secondo motivo e’ privo di fondamento.

Deve infatti escludersi che la deroga alla disciplina generale in materia di distanze prevista in via generale dal legislatore per i beni sottoposti a vincolo, e che impedisce, per quanto rileva in questa sede, la costruzione in aderenza, possa essere introdotta da norme di rango secondario, quali i regolamenti edilizi degli enti locali, ovvero da un provvedimento amministrativo della Soprintendenza, apparendo del tutto improprio il richiamo alla disposizione di cui al Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 21, che, lungi dal consentire la vinificazione del regime di favore predisposto per i beni vincolati in materia di distanze tra fabbricati, si limita semplicemente ad esigere che gli eventuali interventi che si voglia porre in essere sugli stessi beni vincolati (e non anche su quelli confinanti, come accaduto nella fattispecie) siano sottoposti ad una valutazione preventiva da parte dell’amministrazione preposta alla tutela del patrimonio storico culturale, onde evitare la compromissione delle esigenze a tutela delle quali venne apposto il vincolo.

La norma invocata appare quindi chiaramente riferibile ad un’ipotesi affatto diversa da quella qui in esame, ed in ogni caso, proprio in ragione dell’esigenza di preservare l’identita’ del bene, deve escludersi che il provvedimento emesso dalla Soprintendenza possa in ogni caso pregiudicare il peculiare regime dominicale del bene, del quale un tratto caratterizzante e’ proprio la deroga alla generale disciplina in materia di distanze.

4. Le considerazioni appena esposte in relazione al secondo motivo, danno altresi’ contezza dell’infondatezza del terzo motivo di ricorso, con il quale si contesta il potere di disapplicazione dei provvedimenti autorizzatori emessi dalla Soprintendenza e dal Comune, con i quali era stata consentita l’esecuzione degli interventi dei quali e’ stata denunziata l’illegittimita’, sotto il profilo della violazione del diritto di proprieta’ da parte del (OMISSIS).

A tal fine, giova richiamare la giurisprudenza di questa Corte a mente della quale (cfr. Cass. n. 9869/2015) la pronuncia del giudice amministrativo, investito della domanda di annullamento della licenza, concessione o permesso di costruire (rilasciati con salvezza dei diritti dei terzi), ha ad oggetto il controllo di legittimita’ dell’esercizio del potere da parte della P.A. ovvero concerne esclusivamente il profilo pubblicistico relativo al rapporto fra il privato e la P.A., sicche’ non ha efficacia di giudicato nelle controversie tra privati, proprietari di fabbricati vicini, aventi ad oggetto la lesione del diritto di proprieta’ determinata dalla violazione della normativa in tema di distanze legali, che e’ posta a tutela non solo di interessi generali ma anche della posizione soggettiva del privato.

Ed, invero in materia vige il generale principio affermato da tempo per il quale (cfr. Cass. S.U. n. 13673/2014) le controversie tra proprietari di fabbricati vicini relative all’osservanza di norme che prescrivono distanze tra le costruzioni o rispetto ai confini appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, senza che rilevi l’avvenuto rilascio del titolo abilitativo all’attivita’ costruttiva, la cui legittimita’ potra’ essere valutata “incidenter tantum” dal giudice ordinario attraverso l’esercizio del potere di disapplicazione del provvedimento amministrativo, salvo che la domanda risarcitoria non sia diretta anche nei confronti della P.A. (nella specie, il Comune) per far valere l’illegittimita’ dell’attivita’ provvedimentale, sussistendo in questo caso la giurisdizione del giudice amministrativo (in termini ex multis Cass. n. 13170/2001; Cass. S.U. n. 333/1999).

L’eventuale accertamento della legittimita’ del titolo abilitativo della costruzione da parte del giudice amministrativo non preclude una diversa valutazione della illegittimita’ della condotta del privato nella controversia intentata da altro privato a tutela del diritto di proprieta’, sicche’ la decisione gravata, avendo fatto puntuale applicazione dei suesposti principi non appare meritevole di censura, nella parte in cui ha escluso che la PA potesse autorizzare lavori in deroga al regime privatistico, seppure a carattere speciale in ragione della peculiare natura del bene dell’attore, pervenendo quindi alla disapplicazione dei provvedimenti con i quali sono stati autorizzati gli interventi della (OMISSIS), in violazione del diritto soggettivo vantato dal (OMISSIS).

5. La riconducibilita’ della domanda attorea alla previsione di cui all’articolo 873 c.c., rende poi evidente l’infondatezza del quarto motivo di ricorso con il quale si assume apoditticamente, ed in contrasto con quanto disposto dall’articolo 872 c.c., comma 2, che appunto prevede la riduzione in pristino in caso di violazione delle norme in materia di distanze tra costruzioni, che l’unica forma di tutela conseguibile era quella a carattere risarcitorio per equivalente.

Prive di fondamento, alla luce di quanto esposto al punto sub 4, sono poi le deduzioni con le quali si intende ribadire la legittimita’ dell’operato della PA e conseguentemente di riflesso, la legittimita’ anche dell’attivita’ edificatoria della ricorrente.

6. Il quinto motivo e’ poi assorbito, in conseguenza del rigetto dei precedenti motivi di ricorso, trattandosi all’evidenza di un motivo formulato a mero titolo cautelativo, per l’ipotesi in cui, ravvisata la fondatezza dei precedenti motivi, si fosse proceduto alla disamina del motivo di appello che era stato a sua volta reputato assorbito dalla Corte distrettuale.

7. Infine il sesto motivo non costituisce a ben vedere una critica alla decisione del giudice di merito in punto di spese, posto che la ricorrente aveva beneficiato della compensazione delle spese nonostante la soccombenza sostanziale, ma rappresenta una mera sollecitazione, in vista del non verificatosi accoglimento del ricorso, a regolare le spese del giudizio ai sensi dell’articolo 91 c.p.c..

8. Il ricorso deve essere rigettato e le spese seguono la soccombenza come da dispositivo che segue.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in complessivi Euro 2.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% sui compensi ed accessori come per legge