Corte di Cassazione, sezione prima civile, ordinanza 10 gennaio 2018, n. 371. Nell’ambito del contratto autonomo di garanzia, ammessa la proponibilità, da parte del garante, delle eccezioni fondate sulla nullità del contratto-base per violazione di norme imperative, il garante autonomo deve ritenersi pienamente legittimato a sollevare, nei confronti della banca, l’eccezione di nullità della clausola anatocistica

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Come e’ stato osservato dalle Sezioni Unite, le quali, sul punto, hanno recepito un orientamento ampiamente consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, l’impermeabilita’ del contratto autonomo di garanzia alle eccezioni di merito del garante trova un limite, oltre che nel caso in cui sia proponibile la cd. exceptio doli generalis seu presentis, basata sull’evidenza certa del venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell’obbligazione principale per adempimento o per altra causale, in queste altre ipotesi: quando le eccezioni attengano alla validita’ dello stesso contratto di garanzia; quando esse ineriscano al rapporto tra garante e beneficiario; quando il garante faccia valere l’inesistenza del rapporto garantito; quando, infine, la nullita’ del contratto-base dipenda da contrarieta’ a norme imperative o illiceita’ della causa ed attraverso il contratto di garanzia si tenda ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta (Cass. Sez. U. 18 febbraio 2010, n. 3947, in motivazione, ove i richiami a Cass. 7 marzo 2002, n. 3326, Cass. 14 dicembre 2007, n. 26262 e Cass. 3 marzo 2009, n. 5044). Infatti, come sottolineato dalla cit. Cass. Sez. U. 18 febbraio 2010, n. 3947, l’accessorieta’ dell’obbligazione autonoma di garanzia rispetto al rapporto debitorio principale assume un carattere elastico, di semplice collegamento e coordinamento tra obbligazioni, ma non viene del tutto a mancare: e cio’ sarebbe dimostrato, oltre che dal meccanismo di riequilibrio delle diverse posizioni contrattuali attraverso il sistema delle rivalse, proprio dalla rilevanza delle ipotesi in cui il garante e’ esonerato dal pagamento per ragioni che riguardano comunque il rapporto sottostante.
Va detto, a questo punto, che le clausole che prevedono una capitalizzazione degli interessi sono affette proprio da nullita’ per contrasto con norme imperative (Cass. 22 marzo 2011, n. 6518): ovviamente rileva, in questa sede, il regime anteriore alla delib. CICR 9 febbraio 2000, che in conformita’ dell’articolo 120 t.u.b. (nel testo novellato dal Decreto Legislativo n. 342 del 1999, articolo 25), ha ammesso l’anatocismo allorquando sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicita’ nel conteggio degli interessi sia debitori che creditori.
Ne’, con riferimento alla fattispecie che qui viene in esame, potrebbe utilmente invocarsi Cass. 3 marzo 2009, n. 5044, secondo cui nel nostro ordinamento non sarebbe configurabile un divieto assoluto di anatocismo, essendo anzi quest’ultimo permesso alle particolari condizioni previste dall’articolo 1283 c.c., e, per gli esercenti l’attivita’ bancaria, dall’articolo 120 t.u.b.. Una tale affermazione, sicuramente condivisibile su di un piano astratto, non appare difatti spendibile laddove venga concretamente in questione la proibita contabilizzazione di interessi anatocistici. Si rileva che, in assenza delle condizioni che la legittimano, la capitalizzazione e’ vietata, sicche’ la disposizione che la programma deve considerarsi affetta da nullita’ per violazione di una norma cogente. In particolare, l’articolo 1283 c.c. esclude l’anatocismo quando questo non sia previsto da un uso normativo (salvo che non vengano in questione interessi maturati dal giorno della domanda, o in forza di convenzione posteriore alla loro scadenza): ma la clausola contrattuale con cui, prima dell’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 342 del 1999, sia pattuita la capitalizzazione degli interessi debitori e’ basata su un uso negoziale, anziche’ su di un uso normativo (Cass. Sez. U. 4 novembre 2004, n. 21095): e cio’ implica che la clausola stessa violi il precetto contenuto nella citata norma di legge.
Ne consegue che – non essendovi ragione di discostarsi dall’insegnamento che ammette la proponibilita’, da parte del garante, delle eccezioni fondate sulla nullita’ del contratto-base per violazione di norme imperative – il garante autonomo debba ritenersi pienamente legittimato a sollevare, nei confronti della banca, l’eccezione di nullita’ della clausola anatocistica, allorquando essa non si fondi, come nella specie, su di un uso normativo (e non ricorrano, ovviamente, le altre condizioni legittimanti di cui all’articolo 1283). Va evidenziato, del resto, che, se si ammettesse la soluzione contraria, si finirebbe per consentire al creditore di ottenere, per il tramite del garante, un risultato che l’ordinamento vieta.
Ne consegue, altresi’, che il problema della possibile confluenza, nel saldo iniziale di L. 63.922.316, di interessi anatocistici (sentenza impugnata, pagg. 14 e 15), non puo’ che risolversi in senso sfavorevole alla banca. Infatti, per giurisprudenza costante di questa S.C., nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validita’, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la banca ha l’onere di produrre gli estratti a partire dall’apertura del conto; ne’ essa banca puo’ sottrarsi all’assolvimento di tale onere invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, perche’ non si puo’ confondere l’onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito (Cass. 25 novembre 2010, n. 23974; in senso conforme: Cass. 20 aprile 2016, n. 7972; Cass. 18 settembre 2014, n. 19696; Cass. 26 gennaio 2011, n. 1842; Cass. 10 maggio 2007, n. 10692). Tale principio vale, ovviamente, anche ove si faccia questione dell’addebito di interessi anatocistici non dovuti.
I due motivi in esame vanno quindi accolti.
3. – E’ oggetto del terzo motivo la censura di violazione e falsa applicazione degli articoli 1283 e 1421 c.c.. Osservano i ricorrenti che in presenza di un anatocismo vietato gli interessi a debito del correntista debbano essere calcolati senza operare alcuna capitalizzazione; rilevano, altresi’, che in tema di capitalizzazione trimestrale la nullita’ della clausola e’ rilevabile, anche d’ufficio, in fase di gravame, a norma dell’articolo 1421 c.c..

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