Corte di Cassazione, sezioni unite, sentenza 14 maggio 2015, n. 9861. La necessità di trattazione unitaria delle domande di affidamento dell’appalto e di caducazione dei contratto concluso per effetto dell’illegittima aggiudicazione – trattazione unitaria imposta dal diritto interno in attuazione dei principi comunitari vigenti in materia – ricorre anche quando si tratti di annullamento in autotutela, confermato in sede giurisdizionale, degli atti di affidamento del servizio posti in essere in violazione delle norme comunitarie e nazionali

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Corte di Cassazione

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite

sentenza 14 maggio 2015, n. 9861

Fatto e diritto

Premesso, in fatto, che:
– il Commissario delegato alla gestione dell’emergenza rifiuti nella Regione siciliana affidò ad un’Associazione temporanea d’imprese, poi divenuta Platani Energia e Ambiente s.c.p.a. (in prosieguo indicata come Platani), cui partecipava anche la Eletroambiente s.p.a., il servizio di smaltimento dei rifiuti, previa realizzazione di un termovalorizzatore, negli ambiti territoriali designati con le sigle AGI, AG2, AG3, CL1, CL2, TP2 E PA4, stipulando a tal fine in data 17 giugno 2003 una convenzione di durata ventennale;
– con sentenza del 18 luglio 2007 (C-382/05) la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nell’ambito di una procedura d’infrazione promossa nei confronti della Repubblica italiana, accertò però l’illegittimità della predetta convenzione per violazione della normativa comunitaria in tema di appalti pubblici;
– pertanto il 28 aprile 2009 l’Agenzia regionale per i rifiuti e per le acque (in prosieguo Arra), che era frattanto subentrata al Commissario delegato, in attuazione di una delibera emessa dalla Giunta regionale in data 21 aprile 2009, raggiunse un accordo con la società affidataria del servizio convenendo che quest’ultima avrebbe dovuto proseguire nello svolgimento del servizio medesimo sino all’esito di una pubblica gara volta all’individuazione di un eventuale diverso concessionario (il quale avrebbe dovuto accollarsi l’onere di indennizzare il predecessore), con la previsione, nel caso in cui la gara fosse andata deserta, di un’ulteriore procedura negoziata cui la Platani s’impegnava a partecipare;
– la gara andò deserta, ma la Platani e la Elettroambiente, non avendo ottenuto le garanzie di mantenimento dell’equilibrio economico finanziario da esse richieste, non parteciparono alla prevista procedura negoziale, di modo che l’Arra, con provvedimento dell’11 settembre 2009, procedette alla risoluzione sia dell’originaria convenzione del giugno 2003 sia dell’accordo dell’aprile 2009, provvedendo altresì all’escussione delle polizze fideiussorie a suo tempo rilasciate dalla compagnia di assicurazione Zurich Insurance a garanzia della realizzazione degli impianti di termovalorizzazione previsti nell’anzidetta convenzione e della loro successiva gestione;
– la citata delibera dell’11 settembre 2009 fu impugnata dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia dalla Platani e dalla Elettroambiente, che ne chiesero l’annullamento con conseguente risarcimento dei danni;
– con un successivo decreto del 22 settembre 2010 il Presidente della Regione siciliana e l’Assessore regionale per l’energia ed i servizi di pubblica utilità (subentrato nelle competenze dell’Arra), dopo aver ribadito la nullità dell’originaria convenzione e della relativa procedura di gara, come già accertata dalla Corte di Giustizia, provvidero ad annullare in via di autotutela l’intera procedura che aveva posto capo alia stipula del menzionato accordo dell’aprile 2009, sia per l’esistenza di un non consentito collegamento tra i soggetti stipulanti sia per l’indizio d’infiltrazioni della criminalità organizzata;
– anche quest’ultimo provvedimento fu impugnato, con motivi aggiunti, dinanzi al Tribunale amministrativo;
– fu altresì instaurato dinanzi al Tribunale di Milano, ad opera della Platani e della Elettroambiente, un giudizio civile volto a far accertare l’illegittimità dell’escussione delle polizze fideiussorie rilasciate dalla Zurich Insurance e ad ottenere la risoluzione dell’accordo del 28 aprile 2009 per inadempimento della controparte pubblica, con conseguente condanna di quest’ultima al risarcimento dei danni; il giudizio civile venne in un primo tempo sospeso, a norma dell’art. 295 c.p.c., ma, poiché, a seguito della contestuale proposizione di un regolamento di giurisdizione e di competenza, questa corte, con ordinanza n. 12902 del 2013, aveva dichiarato sussistente la giurisdizione del giudice ordinario e cassato l’ordinanza di sospensione emessa dal Tribunale di Milano, ne fu poi disposta la prosecuzione dinanzi a detto giudice;
– un secondo ricorso per regolamento di giurisdizione è stato proposto dalla Platani e dalla Elettroambiente, questa volta con riguardo al giudizio instaurato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, al fine di chiarire i dubbi che sarebbero sorti, sempre in tema di giurisdizione, a seguito di alcune osservazioni svolte dal Procuratore generale nella requisitoria depositata in occasione del precedente regolamento: dubbi che investirebbero anche la materia del contendere che forma oggetto del giudizio amministrativo;
– l’Assessorato regionale per l’energia ed i servizi di pubblica utilità della Regione siciliana e la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento delle Politiche comunitarie hanno depositato distinti controricorsi, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per regolamento e chiedendo, in subordine, che sia affermata la giurisdizione del giudice amministrativo;
– per l’inammissibilità del regolamento si è pronunciato anche il Procuratore generale, in considerazione del fatto che, nel frattempo, l’adito Tribunale amministrativo, avendo disatteso la richiesta di sospensione del giudizio pendente dinanzi a sé, il 30 maggio 2013 ha emesso una sentenza di merito con la quale ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo avente ad oggetto la citata delibera dell’Arra dell’11 settembre 2009, ormai venuta meno in conseguenza del successivo annullamento disposto dall’amministrazione regionale in via di autotutela il 22 settembre 2010, ed ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti avverso quest’ultimo provvedimento;
– sono state depositate memorie, nelle quali si è dato atto che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, dinanzi al quale è stata impugnata la summenzionata sentenza del tribunale amministrativo di primo grado, con ordinanza del 6 febbraio 2014 ha disposto la sospensione del giudizio in attesa della definizione del presente regolamento di giurisdizione;
– a seguito dell’ordinanza emessa da questa corte all’adunanza camerale dell’11 marzo 2014 è stato integrato il contraddittorio nei confronti del sopravvenuto fallimento della AMIA s.p.a., a suo tempo intervenuta nel giudizio pendente dinanzi al giudice amministrativo per sostenere le ragioni delle ricorrenti in quanto partecipe della medesima rete d’imprese, senza che peraltro la curatela fallimentare abbia poi svolto difese nel presente procedimento per regolamento di giurisdizione;
Considerato, in diritto, che:
– come già accennato, sia te amministrazioni controricorrenti sia il Procuratore generale reputano che il ricorso per regolamento di giurisdizione ora in esame debba esser dichiarato inammissibile giacché, in un momento successivo alla sua proposizione, il giudice dinanzi al quale allora pendeva il giudizio, non avendolo sospeso, ha pronunciato sentenza con la quale ha deciso il merito della causa;
– in argomento le sezioni unite di questa corte si sono però pronunciate anche in tempi relativamente recenti ribadendo l’orientamento secondo cui, proposto regolamento preventivo di giurisdizione, la sentenza emessa nelle more dal giudice di merito è condizionata alla conferma del potere giurisdizionale e, dunque, non preclude la decisione sul regolamento medesimo in quanto inidonea a far venire meno l’interesse del ricorrente a coltivarlo (si veda Sez. un. n. 10823 del 2014);
– non vi sono ragioni per discostarsi in questa sede da siffatto orientamento, onde il proposto regolamento di giurisdizione risulta pienamente ammissibile ed occorre procedere al suo esame;
– nessuna preclusione deriva neppure da quanto già statuito nell’ordinanza di questa corte n. 12902/2013, più sopra citata, la quale rappresenta ovviamente un precedente di particolare rilievo nell’economia del presente regolamento, ma non costituisce un giudicato ostativo all’esame nel merito del regolamento medesimo: sia per la non completa coincidenza soggettiva delle parti coinvolte nelle diverse cause da cui i due regolamenti sono scaturiti, sia perché il decisum della precedente ordinanza ha comportato unicamente l’attribuzione alla giurisdizione ordinaria della causa già pendente dinanzi al Tribunale di Milano (oltre alla decisione sul regolamento di competenza, che qui non rileva) e le argomentazioni con cui nella motivazione di detta ordinanza s’è fatto cenno alla contemporanea pendenza anche dei giudizio amministrativo che interessa il presente regolamento hanno una valenza meramente esplicativa dell’iter logico seguito in quel caso dalla corte, senza mai assumere il carattere di statuizioni idonee a dar vita ad un giudicato attinente anche all’oggetto del giudizio amministrativo (di cui, anzi, è stato escluso il carattere di pregiudizialità rispetto alla causa pendente dinanzi al tribunale ordinario);
– sempre in via preliminare, giova chiarire come il presente regolamento di giurisdizione necessariamente investa l’intera materia del contendere che è stata portata all’esame del giudice amministrativo con il ricorso iniziale e con i successivi motivi aggiunti, ad onta dal fatto che il Tribunale amministrativo regionale abbia dichiarato cessata la materia del contendere in ordine al ricorso iniziale e si sia pronunciato nel merito solo sui motivi aggiunti: perché, come già prima ricordato, siffatta pronuncia resta condizionata nella sua interezza – e quindi anche quanto alla dichiarazione di cessazione della materia del contendere – all’esito del presente regolamento, in cui si dovrà stabilire se detto tribunale era o meno dotato del potere di pronunciarsi su tutte le domande che gli erano state indirizzate;
– per decidere (a questione sollevata col ricorso per regolamento ora in esame, occorre necessariamente prendere le mosse da quanto già statuito dalla precedente ordinanza di questa corte n. 12902/2013, dianzi citata, che opportunamente distingue la fase anteriore da quella successiva alla stipulazione del vincolo contrattuale tra pubblica amministrazione e controparte privata, chiarendo come debba essere affidato al giudice ordinario il giudizio vertente sul preteso inadempimento degli accordi negoziali del 28 aprile 2009 (e, per quanto ancora possa rilevare, dell’originaria convenzione del 17 giugno 2003) e sulle conseguenti pretese risarcitorie, fermo il potere-dovere di quel giudice di eventualmente disapplicare gli atti amministrativi invalidi, ove ciò risultasse necessario al fini della decisione sulle domande dinanzi a lui proposte;
– da tali premesse, che possono senz’altro essere poste a base anche della presente decisione, si desume agevolmente come necessariamente ricada nella giurisdizione del giudice ordinario anche la controversia conseguente all’impugnazione del provvedimento dell’11 settembre 2009, mediante il quale l’amministrazione pubblica ha inteso unilateralmente risolvere il rapporto contrattuale instaurato con la controparte privata per l’asserito inadempimento di quest’ultima;
– il petitum sostanziale di tale controversia – che è quello al quale occorre aver riguardo ai fini del riparto di giurisdizione – appare infatti chiaramente incentrato sulla fase esecutiva degli accordi di cui si tratta, avendo la pubblica amministrazione ravvisato in proposito vizi funzionali, che a suo dire ne giustificherebbero la risoluzione, e si pone quindi in termini per certi versi speculari rispetto a quanto forma oggetto della già richiamata controversia pendente dinanzi al Tribunale di Milano, ove pure si discute dell’eventuale risoluzione del medesimo contratto il cui inadempimento è però imputato dalla controparte alla pubblica amministrazione;
– a conclusione diversa deve pervenirsi quanto al ricorso per motivi aggiunti proposto dinanzi al tribunale amministrativo, che ha ad oggetto la legittimità dell’esercizio del potere di autotutela mediante il quale, con il citato provvedimento del 22 settembre 2010, l’amministrazione regionale ha annullato gli atti della procedura che aveva posto capo alla stipula del menzionato accordo dell’aprile 2009, sia per l’esistenza di un non consentito collegamento tra i soggetti stipulanti sia per l’indizio d’infiltrazioni della criminalità organizzata;
– dinanzi al giudice vengono in discussione, in questo caso, vizi genetici attinenti ad un momento antecedente la stipulazione dell’accordo negoziale con la controparte privata: vizi che affetterebbero gli atti amministrativi prodromici alla stipulazione di quell’accordo ed in ordine ai quali l’amministrazione si è avvalsa del potere di annullamento che le compete (la circostanza che talora si sia fatto riferimento alla nozione di nullità di quegli atti, in modo non del tutto corretto, non appare qui decisiva, dovendo prevalere la sostanza del provvedimento adottato, che integra incontestabilmente gli estremi di un atto di annullamento in autotutela);
– i connotati al tempo stesso autoritativi e discrezionali insiti nell’esercizio dell’autotutela, la quale postula sempre un apprezzamento dell’interesse pubblico a che l’atto viziato venga eliminato dalla stessa pubblica amministrazione da cui proviene, comportano, per regola generale, che la posizione dei controinteressati abbia natura di interesse legittimo e che, pertanto, competa al giudice amministrativo il vaglio di legittimità sull’atto amministrativo in cui detto potere di autotutela si è esplicato;
– giova aggiungere che, trattandosi di controversia relativa ad una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende alle domande di dichiarazione d’inefficacia o di nullità del contratto stipulato con la pubblica amministrazione, che sia eventualmente conseguente all’annullamento in autotutela;
– la conclusione su quest’ultimo punto sarebbe diversa se, dietro lo schermo dell’esercizio dei propri poteri di annullamento in autotutela, l’amministrazione avesse inteso intervenire direttamente sul contratto per far valere in realtà vizi ad esso relativi: poiché In tal caso dovrebbe trovare applicazione il principio, già enunciato da queste sezioni unite, secondo cui non può ammettersi che, pretendendo di adoperare il proprio potere discrezionale di autotutela per eliminare vizi in realtà afferenti (non già alle determinazioni prodromiche, in sé considerate, ed alle modalità procedimentali ad esse solo proprie, bensì) al contratto ormai stipulato, l’amministrazione possa spostare l’asse della giurisdizione riconducendo nell’alveo di quella amministrativa una controversia sulla validità di un contratto di diritto privato, come tale rientrante nell’alveo della giurisdizione ordinaria (cfr. Sez. un. n. 22554 del 2014);
– nel presente caso, viceversa, il potere di autotutela dell’amministrazione è stato effettivamente esercitato con riguardo a vizi afferenti agli atti prodromici alla stipulazione dell’accordo negoziale di cui s’è detto, la cui efficacia e validità viene perciò in discussione soltanto in conseguenza dell’annullamento di quegli atti, contestato dinanzi ai giudice amministrativo;
– occorre perciò qui dare seguito all’orientamento segnato da Sez. un. n. 14260 del 2012 (richiamata anche nella motivazione della già più volte citata ordinanza 12902/2013), secondo cui la necessità di trattazione unitaria delle domande di affidamento dell’appalto e di caducazione dei contratto concluso per effetto dell’illegittima aggiudicazione – trattazione unitaria imposta dal diritto interno in attuazione dei principi comunitari vigenti in materia – ricorre anche quando si tratti di annullamento in autotutela, confermato in sede giurisdizionale, degli atti di affidamento del servizio posti in essere in violazione delle norme comunitarie e nazionali;
– la peculiarità della vicenda e la complessità dei profili giuridici in essa coinvolti suggeriscono di compensare tra le parti le spese del regolamento.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al ricorso avverso il decreto dell’Amministrazione regionale siciliana del 22 settembre 2010, con cui sono stati annullati in via di autotutela gli atti prodromici alla stipulazione dell’accordo intervenuto il 28 aprile 2009 tra le ricorrenti e l’Agenzia regionale per i rifiuti e per le acque, ed in ordine alle conseguenze dell’annullamento sulla validità del contratto inter partes, restando di pertinenza del giudice ordinario le ulteriori questioni controverse meglio specificate in motivazione, e compensa tra le parti le spese del regolamento