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In tal modo il giudice del rinvio non ha valutato se, nell’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio, la Provincia avesse correttamente esercitato il proprio potere discrezionale prendendo essa debitamente in considerazione anche gli interessi della destinataria del provvedimento: valutazione, questa, necessaria, giacche’ con la sentenza di cassazione con rinvio queste Sezioni Unite, nel censurare anche la mancata trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento, hanno escluso sia l’appartenenza del provvedimento del 22 ottobre 2008 al novero di quelli sostanzialmente vincolati sia il fatto che la Provincia fosse tenuta ad adottarlo.
3. – Il terzo motivo e’ invece infondato.
Occorre premettere che la L. n. 266 del 2005, articolo 1, comma 483, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, ha apportato modificazioni al Decreto Legislativo n. 79 del 1999, articolo 12 sostituendo i commi 1 e 2.
Il citato Decreto Legislativo n. 79 del 1999, articolo 12 prevede, al novellato comma 1, che “L’amministrazione competente, cinque anni prima dello scadere di una concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico e nei casi di decadenza, rinuncia e revoca, fermo restando quanto previsto dal comma 4, ove non ritenga sussistere un prevalente interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, in tutto o in parte incompatibile con il mantenimento dell’uso a fine idroelettrico, indice una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei principi fondamentali di tutela della concorrenza, liberta’ di stabilimento, trasparenza e non discriminazione, per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione per un periodo di durata trentennale, avendo particolare riguardo ad un’offerta di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza e di aumento dell’energia prodotta o della potenza installata”. Il comma 2 medesima disposizione prevede che “Il Ministero delle attivita’ produttive, di concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, sentito il gestore della rete di trasmissione nazionale, determina, con proprio provvedimento, i requisiti organizzativi e finanziari minimi, i parametri di aumento dell’energia prodotta e della potenza installata concernenti la procedura di gara”.
Con la citata sentenza n. 1 del 2008, la Corte costituzionale – oltre a dichiarare l’illegittimita’ costituzionale della L. n. 266 del 2005, articolo 1, comma 485, prevedente la proroga di dieci anni delle grandi concessioni di derivazione idroelettrica – ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 1, comma 483 medesima legge, nella parte in cui non prevede un adeguato coinvolgimento delle Regioni nel procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento del Ministero delle attivita’ produttive, di concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, sentito il gestore della rete di trasmissione nazionale, che determina i requisiti organizzativi e finanziari minimi, i parametri di aumento dell’energia prodotta e della potenza installata concernenti la procedura di gara.
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, poiche’ nell’ottobre 2008, al momento dell’adozione dell’impugnato decreto di annullamento in autotutela adottato dalla Provincia, non vi era ancora il decreto ministeriale, di cui al Decreto Legislativo n. 79 del 1999, articolo 12, comma 2 novellato dalla L. n. 266 del 2005, articolo 1, comma 483, necessario per la fissazione dei requisiti minimi occorrenti alla partecipazione della procedura di gara pubblica indicata nel comma 1 stesso articolo 12, e’ da escludere che, in quel contesto, scattasse l’operativita’ della previsione sul computo dei cinque anni, a ritroso dalla scadenza della concessione, per l’indizione della gara stessa.
E’ pertanto corretta la conclusione alla quale e’ pervenuto il Tribunale superiore, la’ dove, muovendo da questa premessa, ha escluso che la necessita’ di assicurare un lasso di cinque anni fra scadenza della concessione e attivazione della gara costituisse uno degli aspetti del bilanciamento tra contrapposti interessi cui avrebbe dovuto dare seguito la Provincia prima di assumere l’impugnato provvedimento di annullamento d’ufficio.
E poiche’ il TSAP ha richiamato l’ulteriore novella recata dal Decreto Legge n. 83 del 2012, articolo 37, comma 4, sui nuovi termini di indizione di gara, soltanto come ratio aggiuntiva e di chiusura, la ricorrente non ha interesse a dolersi della non pertinenza, ai fini del vaglio di legittimita’ di un provvedimento amministrativo risalente all’ottobre 2008, di un parametro normativo sopravvenuto.
4. – Il ricorso e’ accolto in parte.
La sentenza impugnata e’ cassata in relazione alla censura accolta. La causa deve essere rinviata al Tribunale superiore delle acque pubbliche, che la decidera’ in diversa composizione.
Il giudice del rinvio provvedera’ anche sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso nei sensi di cui in motivazione; rigetta il terzo motivo di ricorso; cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, al Tribunale superiore delle acque pubbliche, in diversa composizione.
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