Corte di Cassazione, sezioni unite civili, sentenza 29 dicembre 2017, n. 31231. In ordine alle acque ed impianti ed opere pubbliche

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2.2. – L’accoglimento della doglianza articolata con il secondo motivo e’ cosi’ motivata dalle Sezioni Unite:

“La censura deve essere accolta. Risulta senz’altro corretta la qualificazione di atto di “autoannullamento”, data dalla ricorrente al provvedimento di cui si tratta. Dal suo contesto – che e’ stato integralmente trascritto nel ricorso, in ottemperanza alla regola di completezza e specificita’, sancita dall’articolo 366 c.p.c. – appare evidente che esso e’ stato emesso proprio per ovviare alla illegittimita’ sopravvenuta del precedente provvedimento del 23 luglio 2007, che aveva fissato al 31 dicembre 2020 la scadenza della concessione contestualmente “volturata” alla s.p.a. (OMISSIS): illegittimita’ sopravvenuta in seguito alla pronuncia della citata sentenza n. 1/2008 della Corte costituzionale, dichiarativa dell’illegittimita’ costituzionale della norma in base alla quale il termine finale della concessione era stato determinato alla data suddetta. A tale nuova realta’ giuridica la Provincia di Terni ha dichiaratamente inteso adeguare il contenuto del rapporto concessorio. Essendosi dunque trattato del parziale annullamento di ufficio di un atto (divenuto) illegittimo, la Provincia di Terni, per il disposto della L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 21-nonies aveva bensi’ la facolta’ di provvedere nel senso in cui si e’ determinata, ma sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Infatti, come costantemente e’ stato ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa (v., oltre ai meno recenti precedenti richiamati nel ricorso, Cons. Stato, sez. 6, 30 luglio 2009, n. 4812; sez. 4, 4 marzo 2011, n. 1414), nell’ordinamento italiano, l’annullamento del provvedimento illegittimo non puo’ essere disposto per la sola esigenza di ristabilire la legalita’ dell’azione amministrativa, posto che tale interesse, pur rilevante, deve essere comparato con altri interessi posti a tutela della stabilita’ delle relazioni giuridiche, anche se basate su provvedimenti illegittimi; l’annullamento d’ufficio e’, dunque, un provvedimento discrezionale, che puo’ essere disposto quando sussistano ragioni di pubblico interesse all’eliminazione del provvedimento. Sotto questo profilo, il vaglio della legittimita’ del provvedimento impugnato dalla s.p.a. (OMISSIS) e’ del tutto mancato da parte del Tribunale superiore delle acque pubbliche, a causa dell’erroneo presupposto, posto a base della decisione, circa il ritenuto carattere “vincolato” del provvedimento stesso.”

2.3. – Le Sezioni Unite hanno quindi ritenuto assorbito il quarto motivo di ricorso, con il quale si deduceva che la Provincia di Terni, ripristinando la durata della concessione fino al 31 dicembre 2010, aveva reso impossibile il rispetto, nel futuro procedimento di riasse-gnazione, del termine di cinque anni prima della scadenza, stabilito per l’indizione della gara dal Decreto Legislativo 16 marzo 1999, n. 79, articolo 12.

3. – Riassunta la causa, il TSAP, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 19 febbraio 2016, ha respinto il ricorso della societa’ (OMISSIS).

3.1. – Il Tribunale superiore – richiamati la necessita’ della previa ponderazione, da parte della P.A., dei contrapposti interessi sottesi alla rimozione d’un assetto dato, ed il principio per cui, a fronte dell’autotutela, affinche’ possa dirsi tutelabile l’affidamento ingenerato dalla P.A., tra l’altro occorre il passaggio del tempo che rafforzi la convinzione del privato sulla spettanza del bene della vita ottenuto ha osservato che l’affidamento della societa’ ricorrente e’ commisurato al breve lasso di tempo intercorrente non gia’ tra i due decreti della Provincia di Terni (circa 15 mesi), ma tra il decreto del 23 luglio 2007 (fissazione del termine finale della concessione al 31 dicembre 2020) e la pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 2008 (sei mesi). Di qui il rilievo per cui “sfugge allora qual possa essere stata mai quella rilevante modificazione, in termini di investimenti o di gestione dell’impianto, che abbia potuto determinare l’irriducibile differenza tra l’assetto di gennaio 2008 rispetto a quella di luglio 2007”.

Secondo il giudice del rinvio, “per il pregresso, fu corretta la scelta della Provincia, senz’uopo di diffusa motivazione sul ripristino ex lege dell’originario termine del 31 dicembre 2010, a cagione… del difetto d’un affidamento consolidato in capo alla ricorrente”.

Infine, il Tribunale superiore ha giudicato “manifestamente infondata la questione sulla partecipazione procedimentale, poiche’, stante la L. n. 241 del 1990, articolo 21-octies, comma 2, secondo periodo, v’e’ nell’ordinamento un’evidente dequotazione del vizio procedimentale in parola, soprattutto se, tanto sotto il profilo economico-gestionale e degli investimenti, quanto sotto quello del mantenimento ex lege del rapporto concessorio in attesa di futura ed incerta gara, la ricorrente non offre alcun serio principio di prova dell’evidente irragionevolezza del decreto provinciale del gennaio 2008 rispetto alla precedente statuizione del luglio 2007”.

4. – Per la cassazione della sentenza del Tribunale superiore la societa’ (OMISSIS) ha proposto ricorso, con atto notificato il 29 marzo 2016, sulla base di tre motivi.

Ha resistito, con “memoria di costituzione e difensiva” notificata il 5 maggio 2016, la Regione Umbria, subentrata alla Provincia di Terni in seguito alla riallocazione delle funzioni delle Province.

In prossimita’ dell’udienza entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo, in relazione all’articolo 111 Cost. e all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5), la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 112, 383 e 384 c.p.c. e della L. n. 241 del 1990, articoli 7, 8, 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies nonche’ omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio e ultrapetizione. La ricorrente rileva che al Tribunale superiore era stato chiesto l’annullamento del provvedimento provinciale impugnato per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio. La pronuncia resa dal TSAP in sede di rinvio sarebbe caduta nuovamente nello stesso errore originario, giacche’ essa muove dall’assioma secondo cui nella fattispecie l’azione provinciale sarebbe stata vincolata nell’an e nel quando: assioma che non sarebbe rimasto fine a se stesso, ma si sarebbe poi tradotto nell’ulteriore statuizione secondo cui, date le caratteristiche peculiari del caso, la Provincia non sarebbe potuta pervenire a una decisione diversa da quella effettivamente adottata. Ad avviso della ricorrente, inoltre, trattandosi di provvedimento discrezionale, si sarebbe dovuto tenere conto del legittimo affidamento del suo destinatario e la sua adozione avrebbe dovuto essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.

Con il secondo mezzo, in relazione all’articolo 111 Cost. e all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5), la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 112, 383 e 384 c.p.c. e del Regio Decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, articolo 143 nonche’ omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio ed eccesso di potere giurisdizionale. La societa’ (OMISSIS) deduce che la titolarita’ in capo alla societa’ di una posizione di legittimo affidamento in relazione alla durata residua della concessione di derivazione sarebbe stata riconosciuta con efficacia vincolante dalla sentenza della Corte di cassazione n. 16850 del 2012. Ad avviso della ricorrente, la Provincia avrebbe dovuto verificare, in occasione del rinnovato esercizio del suo potere concessorio, quale fosse in concreto la consistenza del legittimo affidamento della societa’, e cosi’ stabilire se e in quale misura esso fosse prevalente o soccombente rispetto agli interessi di rango generale affidati alle sue cure. Tali valutazioni non sarebbero state effettuate dal provvedimento provinciale impugnato, mentre le stesse sarebbero state poste in essere direttamente dal Tribunale superiore, che avrebbe operato – in un caso nel quale la sua giurisdizione non e’ estesa al merito amministrativo – un bilanciamento tra le contrapposte esigenze private e pubbliche, ritenendo queste ultime meritevoli di un trattamento privilegiato.

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