Corte di Cassazione, sezione V, sentenza 6 maggio 2015, n. 18781. Il cosiddetto giudicato cautelare non si estende a tutte le questioni deducibili, bensi’ esclusivamente a quelle che sono state dedotte ed effettivamente decise

REPUBBLICA ITALIANA

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza dell’8 luglio 2014, il Tribunale di Milano, in funzione di giudice del riesame, ha confermato il decreto di sequestro preventivo a fini di confisca di alcuni beni di (OMISSIS), per un valore equivalente al profitto del reato di trasferimento fraudolento di valori aggravato dalla transnazionalita’, per il quale egli risulta indagato in concorso con altri soggetti, pari a 52 milioni di euro (Legge n. 356 del 1992, articolo 12 quinquies, e Legge n. 146 del 2006, articolo 4, capo E2 della imputazione provvisoria).

La vicenda riguarda la presunta appropriazione indebita (pure contestata all’indagato) dei fondi della Cassa previdenziale dei ragionieri e dei periti commerciali (d’ora innanzi CNPR) affidati in gestione ad (OMISSIS), che, nell’impostazione accusatoria accolta dai giudici del riesame, sarebbero stati oggetto di distrazione e successivo occultamento mediante una serie di operazioni finanziarie effettuate all’estero e culminate con il rientro dell’originaria provvista in Italia in favore di diversi soggetti. In particolare l’indagato era amministratore di una delle societa’ beneficiane delle somme di denaro.

2. Avverso l’ordinanza ricorrono i difensori del (OMISSIS), avv. (OMISSIS) e (OMISSIS), articolando sei motivi.

2.1 Con il primo si deduce violazione dell’articolo 606, lettera b) e c), in relazione agli articoli 309 e 324 c.p.p., per avere il Tribunale del riesame ravvisato nel caso di specie i presupposti del giudicato cautelare, in riferimento all’aggravante della transnazionalita’ di cui alla Legge n. 146 del 2006, articolo 4, questione mai sollevata in sede di riesame della cautela personale e sollevata solo in sede di riesame della misura reale. Si evidenzia in proposito:

– che le due procedure incidentali riguardanti le misure cautelari personale e reale sono del tutto autonome;

– che secondo i consolidati principi affermati da questa Suprema Corte il giudicato cautelare copre il dedotto e non il deducibile;

– che in ogni caso la misura personale e’ stata annullata con sentenza dell’11 settembre 2014 della Sezione Feriale.

2.2 Con il secondo motivo si deduce l’errata applicazione della Legge n. 146 del 2006, articoli 4 e 11, e articolo 321 c.p.p., rilevando l’inconfigurabilita’ della contestata aggravante della transnazionalita’ e la conseguente illegittimita’ del sequestro di beni per valore equivalente al profitto del reato di cui alla Legge n. 356 del 1992, articolo 12 quinquies. In proposito si osserva come la suddetta aggravante sia stata contestata con riferimento all’ipotesi dell’implicazione nella consumazione del reato di un gruppo criminale organizzato, impegnato in attivita’ criminali in piu’ di uno Stato; si richiamano gli insegnamenti di questa Corte (in particolare la decisione delle Sezioni Unite n. 18374 del 31 gennaio 2013) che ha individuato i parametri, contorni e limiti del concetto di transnazionalita’ e si evidenzia che ai fini dell’operativita’ dell’aggravante non e’ sufficiente che la condotta illecita si collochi, sia pure in parte, al di fuori del territorio nazionale o che alla stessa concorrano soggetti operanti all’estero oppure che gli effetti si producano oltre confine, ma e’ necessario che alla commissione del singolo reato abbia contribuito una specifica realta’ piu’ risoggettiva (il “gruppo criminale organizzato transnazionale”) del tutto autonoma e distinta sia dall’associazione attiva sul territorio nazionale, sia dai singoli concorrenti chiamati a rispondere, a titolo di concorso, del delitto di trasferimento fraudolento di valori. Pertanto deve ritenersi erronea la ricostruzione del Tribunale, che ha identificato tale gruppo con i soggetti operanti all’estero, coinvolti nelle operazioni finanziarie attraverso cui sarebbe stato effettuato il trasferimento fraudolento di valori, poiche’ questi sono in realta’ estranei al reato o al piu’ dei semplici concorrenti nel reato.

2.3 Con il terzo motivo si deduce l’errata applicazione della Legge n. 146 del 2006, articoli 4 e 11, e articolo 321 c.p.p., stante l’impossibilita’ di collegare la sussistenza dell’aggravante della transnazionalita’ al delitto di appropriazione indebita e la conseguente impossibilita’ di disporre il sequestro di somme o valori che costituiscono l’equivalente del profitto direttamente conseguito dal reato di appropriazione indebita asseritamente commesso.

Si giudica infatti contraddittoria l’affermazione del G.I.P. di ritenere che le somme rappresentino il profitto del reato di appropriazione indebita da una parte (reato che non consente l’apposizione del vincolo reale, in considerazione dei limiti edittali) e di disporne il sequestro come profitto del delitto di trasferimento fraudolento di valori dall’altra, considerato anche che nella realizzazione del secondo reato non interviene l’ipotetico gruppo criminale organizzato transnazionale, coinvolto nella sola appropriazione indebita. A fronte di cio’ il Tribunale del riesame si limita ad affermare che il profitto discende dal delitto di cui all’articolo 12 quinquies.

2.4 Con il quarto motivo si deduce l’errata applicazione della Legge n. 146 del 2006, articolo 11, articolo 646 c.p., e Legge n. 356 del 1992, articolo 12 quinquies, poiche’ l’attivita’ svolta era pienamente conforme ai rapporti tra Cassa ed investitore, non avendo quest’ultimo mai ecceduto la sfera delle proprie facolta’: la Cassa Ragionieri aveva attribuito parte dei propri fondi alla (OMISSIS) lussemburghese e, quindi, le scelte di investimento effettuate da quest’ultima non costituivano una appropriazione, bensi’ il semplice adempimento del mandato attribuito. Questo rendeva lecita la fase di acquisizione dei fondi, venendo a mancare il reato presupposto.

In sede di riesame erano state evidenziate molteplici ragioni per escludere la sussistenza del reato presupposto di appropriazione indebita, ma l’ordinanza impugnata ha trattato in modo generico la tematica della interversione del possesso, basandosi sul solo elemento che era stato effettuato un tipo di investimento che necessitava del parere del Comitato dei Delegati dell’ente previdenziale (organo rappresentativo di tutti gli ordini territoriali), cosa non corrispondente al vero, secondo il ricorrente, ai sensi dell’articolo 16 dello statuto della Cassa.

Inoltre, secondo la regolamentazione dei rapporti tra soci-investitori di una (OMISSIS) e gestori della medesima, in corrispondenza al modello attuativo delle direttive Europee – modello che vale sia per l’Italia, sia per il Lussemburgo – il socio investitore non puo’ intervenire nella fase di scelta degli investimenti da parte della societa’ di gestione, non potendo quindi valere nel caso concreto una eventuale diversa volonta’ della Cassa Ragionieri rispetto all’investimento in concreto. Impostazione questa confermata dalle intese concretamente pattuite tra la Cassa ed (OMISSIS).

2.5 Con il quinto motivo si deduce l’inosservanza ed errata applicazione dell’articolo 321 c.p.p., Legge n. 146 del 2006, articolo 11, articolo 646 c.p., e Legge n. 356 del 1992, articolo 12 quinquies, non essendo individuato nel provvedimento impugnato alcun trasferimento fraudolento o fittizia attribuzione e non potendosi quindi affermare la provenienza delittuosa delle somme trasferite secondo la prospettazione dell’ordinanza.

Si esclude la fittizia intestazione come finalita’ fraudolenta, essendo le societa’ coinvolte nel passaggio di denaro non caratterizzate da funzioni di prestanome; in particolare il ricorrente risultava legale rappresentante della (OMISSIS) (oltre che consigliere di (OMISSIS) Spa, per un periodo, e socio unico e amministratore di (OMISSIS) spa Holding), ma tale punto e’ stato del tutto trascurato dal Tribunale del riesame, nonostante i rilievi difensivi; comunque l’accusa non ha offerto prova che le societa’ in questione valessero solo quale schermo fittizio per celare l’identita’ degli indagati.

Per quanto attiene alle modalita’ fraudolente della fittizia attribuzione del bene, si osserva che, pur ipotizzando l’attivita’ di conseguimento del profitto illecito, la stessa non si configura come realizzata attraverso il reato di cui alla Legge n. 356 del 1992, articolo 12 quinquies, perche’ i passaggi di denaro sono stati effettuati con ordinarie e trasparenti modalita’ di trasferimento, attraverso l’impiego degli usuali canali bancari, oggetto dei controlli previsti dalla legge.

2.6 Con il sesto motivo si deduce l’inosservanza e l’errata applicazione della Legge n. 356 del 1992, articolo 12 quinquies, stante l’impossibilita’ di contestare il delitto di trasferimento fraudolento di valori in capo al soggetto accusato di essere autore del reato presupposto. In proposito viene rilevata l’irragionevolezza di una interpretazione che, pur riconoscendo la non punibilita’ dell’auto-riciclaggio allo stato della legislazione, vorrebbe sanzionabile una condotta prodromica alla sua realizzazione, senza peraltro considerare come l’espresso richiamo da parte del citato articolo 12 quinquies, dell’articolo 648 bis c.p., debba ritenersi comprensivo anche della clausola di esclusione della punibilita’ dell’autore del reato presupposto contemplata in tale ultima disposizione, non essendo individuato alcun trasferimento fraudolento o fittizia attribuzione e non potendosi quindi affermare la provenienza delittuosa delle somme trasferite, secondo la prospettazione della ordinanza impugnata. Si critica a tal proposito l’interpretazione della recente decisione delle Sezioni Unite di questa Corte n. 25191 del 27 febbraio 2014, secondo la quale e’ configurabile il reato di cui al Decreto Legge 8 giugno 1992, n. 306, articolo 12 quinquies, conv. in Legge 7 agosto 1992, n. 356, in capo all’autore del delitto presupposto, il quale attribuisca fittiziamente ad altri la titolarita’ o la disponibilita’ di denaro, beni o altre utilita’, di cui rimanga effettivamente “dominus”, al fine di agevolare una successiva circolazione nel tessuto finanziario, economico e produttivo, poiche’ la disposizione di cui all’articolo 12 quinquies, citato consente di perseguire anche i fatti di “auto” ricettazione, riciclaggio o reimpiego (Sez. U, Sentenza n. 25191 del 27/02/2014, Iavarazzo, Rv. 259590).

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primi due motivi di ricorso sono fondati, con conseguente assorbimento degli altri.

1.1 Con riferimento al primo motivo, va in generale ricordato che la nozione di “giudicato cautelare” deve essere impiegata con prudenza, tenendo sempre presente le finalita’ in vista delle quali dottrina e giurisprudenza sono giunte ad elaborare siffatto concetto.

Come e’ noto il giudicato in senso proprio si forma sulle sentenze divenute irrevocabili, cioe’ non piu’ impugnabili attraverso i mezzi ordinari. Per effetto dell’irrevocabilita’ le sentenze divengono tendenzialmente immodificabili: assumono il crisma dell’intangibilita’, divengono “cosa giudicata”. Proprio l’esigenza di certezza della decisione ha condotto ad elaborare il concetto di “giudicato cautelare”, trasferendo in ambito cautelare alcune delle caratteristiche proprie del giudicato che si forma sulle sentenze. Dunque, al fine di garantire la stabilita’ dei provvedimenti cautelari, si ritiene che, una volta esperiti tutti i mezzi di impugnazione previsti dal codice di rito avverso le misure cautelari, o trascorsi inutilmente i termini per presentarli, si formi una sorta di giudicato (c.d. giudicato cautelare). L’operazione risponde a chiare necessita’ di economia processuale: si vuole evitare la riproposizione di istanze aventi ad oggetto una stessa misura cautelare, fondate sugli stessi presupposti gia’ vagliati dal giudice dell’impugnazione e respinte.

1.2 Tuttavia la trasposizione in ambito cautelare degli effetti propri del giudicato formatosi sulle decisioni definitive non puo’ essere effettuata in termini assoluti: essa incontra dei limiti dovuti alle funzioni ed alle peculiarita’ delle misure cautelari. In particolare, l’efficacia delle misure cautelari e’ intimamente connessa alla sussistenza ed alla permanenza delle condizioni di applicabilita’, mentre il concetto di giudicato attiene a situazioni che hanno assunto il crisma della immutabilita’ e definitivita’. Con riguardo agli effetti delle pronunce in materia cautelare, quindi, piu’ che di “giudicato” si dovrebbe parlare di una preclusione endoprocessuale, che impedisce la reiterazione di provvedimenti fa aventi lo stesso oggetto. Sotto questo angolo visuale il fenomeno assume una portata piu’ ristretta, in quanto involge solo le questioni, esplicitamente o implicitamente, trattate e non anche quelle deducibili (e non dedotte).

1.3 Inoltre la preclusione opera allo stato degli atti, nel senso che dipende dal permanere della situazione di fatto presente al momento della decisione. In altre parole la preclusione endoprocessuale e’ finalizzata ad evitare ulteriori interventi giudiziari, in assenza di una modifica della situazione di riferimento, rendendo inammissibili istanze fondate su motivi che hanno gia’ formato oggetto di apposita valutazione.

1.4 Nel caso di specie l’affermazione del Tribunale secondo la quale sarebbe preclusa la questione della sussistenza dell’aggravante della transnazionalita’, poiche’ non contestata nel procedimento di riesame della misura cautelare personale, e’ errata in diritto, poiche’ per pacifica giurisprudenza di questa Corte il c.d. giudicato cautelare non puo’ operare in un diverso procedimento (Sez. 6, n. 34565 del 22/05/2014, Eleuteri, Rv. 259902; con riferimento al giudicato cautelare formatosi in punto di inutilizzabilita’ delle intercettazioni in un diverso procedimento, ancorche’ a carico del compartecipe per i medesimi reati, si veda Sez. 1, n. 10699 del 05/02/2013, Ferraro, Rv. 255334). E non puo’ nutrirsi alcun dubbio sul fatto che il procedimento di riesame della misura cautelare reale sia distinto da quello riguardante la misura cautelare personale, ancorche’ a carico della stessa persona e per gli stessi fatti.

1.5 Parimenti va ribadita l’affermazione di principio secondo la quale il cosiddetto giudicato cautelare non si estende a tutte le questioni deducibili, bensi’ esclusivamente a quelle che sono state dedotte ed effettivamente decise (Sez. U, n. 29952 del 24/05/2004, Romagnoli, Rv. 228117; Sez. 6, n. 43213 del 27/10/2010, Riviezzi, Rv. 248804; Sez. 4, n. 32929 del 04/06/2009, Mariani, Rv. 244976).

2. La fondatezza del primo motivo, consente di affrontare anche il secondo motivo, avente ad oggetto, appunto, la configurabilita’ dell’aggravante della transnazionalita’.

2.1 Deve essere preliminarmente evidenziato come l’unico reato tra quelli per cui si procede nei confronti dell’indagato per cui e’ prevista la confisca nella forma per equivalente del profitto e’ quello di interposizione fittizia di cui all’articolo 12-quinquies della Legge n. 356/1992, in relazione al quale la misura cautelare reale e’ stata effettivamente disposta.

2.2 Ancora va ribadito come sia consentito, ai sensi dell’articolo 325 c.p.p., ricorrere avverso le ordinanze in materia cautelare reale esclusivamente per violazione di legge, vizio che, in relazione ai difetti della motivazione, si configura in riferimento all’articolo 125 c.p.p., comma 3, ogni qual volta l’apparato giustificativo del provvedimento impugnato risulti o del tutto mancante o, quanto meno, privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice (Sez. U, n. 25932 del 29/05/2008, Ivanov, Rv. 239692; Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004, Bevilacqua, Rv. 226710).

2.3 Infine va ricordato che l’orizzonte cognitivo del giudice del riesame in materia di cautele reali e’ circoscritto, per quanto qui di interesse, alla verifica della sussistenza del fumus commissi delicti, vale a dire della astratta sussumibilita’ in una determinata ipotesi di reato del fatto contestato. In tal senso, peraltro, questa Corte ha progressivamente avuto modo di precisare come il sindacato sul punto debba consistere nella verifica in modo puntuale e coerente degli elementi in base ai quali desumere l’esistenza del reato configurato, in quanto la “serieta’ degli indizi” costituisce presupposto per l’applicazione delle misure (Sez. 6, n. 45591 del 24/10/2013, Ferro, Rv. 257816). In altri termini, pur essendo precluso il sindacato sul merito dell’azione penale, il giudice deve verificare la sussistenza del presupposto del fumus commissi delicti attraverso un accertamento concreto, basato sulla indicazione di elementi dimostrativi, sia pure sul piano indiziario, della sussistenza del reato ipotizzato (Sez. 5, n. 49596 del 16/09/2014, Armento, Rv. 261677).

3. Alla luce dei principi teste’ illustrati deve ritenersi che il secondo motivo di ricorso sia fondato.

3.1 Come ricordato il sequestro e’ stato disposto nella prospettiva della confisca per equivalente del profitto del reato di interposizione fittizia addebitato al (OMISSIS). In astratto l’applicazione della suddetta misura cautelare e’ legittimata dalla contestazione dell’aggravante prevista dalla Legge n. 146 del 2006, articolo 4, in ragione del fatto che il reato sarebbe stato commesso con il contributo di un gruppo criminale organizzato impegnato in attivita’ criminali in piu’ di uno Stato. Ed infatti la configurazione di tale fattispecie imprime al reato in contestazione il carattere della transnazionalita’ ai sensi dell’articolo 3, lettera e), della legge da ultima menzionata, di per se’ sufficiente ad autorizzare la confisca per equivalente del profitto prevista dall’articolo 11 della stessa legge.

3.2 Recentemente le Sezioni Unite hanno chiarito quali siano gli elementi che caratterizzano il gruppo criminale organizzato, cui fanno riferimento la citata Legge n. 146 del 2006, articoli 3 e 4, precisando in tal senso, secondo le indicazioni contenute nell’articolo 2, punti a) e c), della Convenzione delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato del 15 novembre 2000 (cosiddetta convenzione di Palermo), come gli stessi debbano essere identificati: a) nella stabilita’ di rapporti fra gli adepti; b) in un minimo di organizzazione, senza che peraltro sia necessaria una formale definizione di ruoli; c) nella non occasionalita’ o estemporaneita’ dell’organizzazione; d) nella sua costituzione in vista anche di un solo reato e per il conseguimento di un vantaggio finanziario o di altro vantaggio materiale (Sez. U, n. 18374 del 31/01/2013, Adami, Rv. 255034). Il Supremo Collegio ha altresi’ evidenziato come il gruppo criminale organizzato costituisca certamente un quid pluris rispetto al mero concorso di persone, ma si diversifichi anche dall’associazione a delinquere di cui all’articolo 416 c.p., la quale richiede un’articolata organizzazione strutturale, seppure in forma minima od elementare, tendenzialmente stabile e permanente, una precisa ripartizione di ruoli e la pianificazione di una serie indeterminata di reati.

3.3 Di questi principi il Tribunale non ha dimostrato di aver tenuto pienamente conto, essendosi limitato a dedurre il coinvolgimento di un gruppo criminale organizzato nella consumazione del reato dal fatto che i fondi originariamente distratti sarebbero transitati, prima di rientrare in Italia, attraverso una serie di “stazioni” intermedie situate all’estero, grazie ad una serie di operazioni effettuate con la collaborazione degli agenti stranieri degli enti gestori dei rapporti bancari e degli strumenti finanziari all’uopo utilizzati. In altri termini il coacervo di tali soggetti identificherebbe il “gruppo criminale organizzato” di cui sopra.

3.4 In proposito e’ necessario evidenziare come i giudici del riesame non abbiano spiegato innanzi tutto perche’ i soggetti operanti per conto delle entita’ finanziarie o bancarie interessate dovrebbero far parte di una struttura unitaria identificabile come gruppo criminale, a meno di non doversi ritenere che le stesse entita’ menzionate siano state considerate espressione di tale gruppo, rappresentandone cioe’ lo strumento operativo. Conclusione che pervero dovrebbe poter trovare un qualche supporto nel compendio indiziario di riferimento descritto dal provvedimento impugnato e che invece non emerge dal testo del medesimo e cio’ a tacere del fatto che alcuni degli enti coinvolti sono in realta’ noti istituti bancari di rilevanti dimensioni come (OMISSIS).

3.5 Comunque rimane indimostrato che gli agenti stranieri stessi abbiano tra loro costituito un gruppo criminale, non essendo sufficiente a tal fine – come sostanzialmente ha fatto il Tribunale – rilevare che gli autori del reato si siano serviti di strutture e persone operanti in piu’ Stati per commetterlo, giacche’, come ricordato dalle Sezioni Unite, perche’ possa ritenersi configurabile un gruppo criminale organizzato, e’ necessario dimostrare che esista effettivamente un insieme di persone riconoscibili come tali in forza dei rapporti stabili intercorrenti tra le stesse e che tale insieme abbia costituito una autonoma (per quanto minimale) organizzazione finalizzata alla consumazione di un’attivita’ illecita. Dalla motivazione del provvedimento impugnato non emerge invece nemmeno la base fattuale che consenta di ritenere che i soggetti stranieri coinvolti nella vicenda avessero effettivi rapporti tra loro di natura tale da lasciar presumere che agissero in maniera coordinata per realizzare finalita’ illecite. Ed in tal senso il riferimento alle cariche contestualmente ricoperte da (OMISSIS) in alcuni degli enti coinvolti nel trasferimento dei fondi e’ al piu’ sufficiente a corroborare il sospetto di un suo possibile concorso nei reati contestati (insufficiente alla configurabilita’ dell’aggravante di cui si tratta), ma non gia’ che gli altri operatori finanziari abbiano agito sotto la sua direzione nell’ambito di un gruppo criminale, a meno di non rifugiarsi nuovamente nell’ipotesi – come si e’ visto indimostrata – che le stesse strutture finanziarie utilizzate fossero state costituite con finalita’ illecite.

3.6 Perche’ sia configurabile l’aggravante contestata e’ poi necessario che il gruppo criminale abbia contribuito alla consumazione del reato che si pretende transnazionale. Va da se’ che il contributo deve essere consapevole e dunque, sebbene nei limiti della regola di giudizio propria dell’incidente cautelare reale, e’ necessario dimostrare che il “gruppo” (anche se non necessariamente tutti i suoi ipotetici componenti) abbia agito per agevolare un fraudolento trasferimento di valori. Nulla di tutto cio’ emerge dal provvedimento impugnato, che non si cura di spiegare perche’ i legittimi rappresentanti di enti finanziari richiesti dell’esecuzione di operazioni coerenti con l’attivita’ gestita dai medesimi dovrebbero aver agito nella consapevolezza di contribuire alla consumazione di un reato.

3.7 Ne’, infine, rileva il rinvio operato dal provvedimento impugnato ai principi affermati da Sez. 2 n. 30873 del 18/07/2013, Passerino, richiamata in nota. A parte il fatto che tale pronunzia ha ad oggetto la peculiare fattispecie dell’associazione a delinquere in relazione alla quale sia stata contestata l’aggravante di cui alla Legge n. 146 del 2006, articolo 4, la stessa si limita a rinviare ad un passo della gia’ citata sentenza delle Sezioni Unite, la quale, come gia’ detto, precisa come la suddetta aggravante sussista se nella consumazione del reato abbiano contribuito soggetti operanti a livello internazionale, purche’ gli stessi possano identificarsi come autonomo gruppo – nel senso definito dall’articolo 2, lettera c), della parimenti citata Convenzione di Palermo – e non nella loro singolarita’ considerati. Insomma, la meritevolezza dell’aggravamento del trattamento sanzionatorio e’ individuata dal legislatore – come gia’ illustrato – proprio dalla ritenuta maggiore pericolosita’ dell’appoggio fornito in un contesto transnazionale non gia’ da un singolo, bensi’ da un gruppo organizzato.

4. L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento di tutti gli altri non gia’ trattati. Conseguentemente il provvedimento impugnato deve essere annullato con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Milano, il quale si atterra’ ai principi in precedenza illustrati.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Milano.