Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 7 marzo 2017, n. 5608

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24588/2014 proposto da:

(OMISSIS), considerato domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) SPA, in persona dell’Amministratore Delegato e legale rappresentante Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4921/2014 del TRIBUNALE di NAPOLI, depositata il 28/03/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/11/2016 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE RENZIS Luisa, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTI DELLA CAUSA

1. (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione contro la s.p.a. (OMISSIS), avverso la sentenza del 28 marzo 2014, con cui il Tribunale di Napoli ha rigettato l’appello da lui proposto contro la sentenza del Giudice di Pace di Napoli n. 82842 del 2010, con la quale quel giudice onorario, provvedendo sul giudizio di merito relativo all’opposizione all’esecuzione proposta dall’intimata, aveva dichiarato illegittima una procedura di esecuzione per espropriazione presso terzi introdotta da esso ricorrente con il n. r.g.e. n. 5804 del 2009 dinanzi al Tribunale di Napoli.

2. Per quanto ancora interessa in questo giudizio di legittimita’, sull’opposizione introdotta dalla societa’ qui intimata davanti al Giudice dell’Esecuzione presso il Tribunale di Napoli, all’esito della fase sommaria del procedimento quel giudice disponeva, con ordinanza del 29 giugno 2009, la sospensione dell’esecuzione e, ai sensi dell’articolo 616 c.p.c., sussistendo sul merito dell’opposizione la competenza del Giudice di Pace di Napoli, fissava il termine per la riassunzione davanti ad esso cosi’ disponendo: “(…) fissa il termine del 29.09.2009 per l’iscrizione a ruolo del giudizio di opposizione innanzi al Giudice di Pace di Napoli competente per valore e territorio”.

3. La s.p.a. (OMISSIS) riassumeva il giudizio, depositando ricorso presso il detto Giudice di Pace il giorno 29 settembre 2009, e la controversia si svolgeva nella contumacia del (OMISSIS), il quale insorgeva contro la decisione del primo giudice con appello al tribunale partenopeo, dolendosi con il primo motivo di gravame, per quanto qui interessa, che il Giudice di Pace non avesse dichiarato improcedibile il giudizio di merito per la tardivita’ della riassunzione, in quanto essa sarebbe dovuta avvenire con citazione e non con ricorso, di modo che l’essere stato il ricorso notificato successivamente al termine concesso dal Giudice dell’Esecuzione non aveva realizzato l’osservanza del termine.

4. Il Tribunale, con la sentenza qui impugnata, ha disatteso il motivo di appello adducendo,con richiamo ad un precedente di merito del 1994, che la riassunzione sarebbe potuta avvenire, in ossequio al principio della liberta’ delle forme, indifferentemente con citazione o con ricorso, senza che l’adozione determinasse alcuna nullita’.

5. Al ricorso del (OMISSIS), che prospetta un unico motivo, ha resistito la societa’ intimata con controricorso.

RAGIONI DECISIONE

1. Con l’unico motivo di ricorso si denuncia “violazione ed erronea applicazione dell’articolo 616 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, e, riproponendo quanto si era dedotto con il primo motivo di appello, si sostiene, invocando Cass. n. 1152 del 2011 che nella specie, dovendo la riassunzione avvenire con comparsa ai sensi dell’articolo 125 c.p.c. disp. att. c.p.c., per essere il giudizio di merito soggetto al rito ordinario, il deposito del ricorso in riassunzione non era stato idoneo ad assicurare l’osservanza del termine perentorio dato dal Giudice dell’Esecuzione, perche’ la sua osservanza si sarebbe dovuta realizzare con la notificazione ad esso ricorrente.

2. Il motivo e’ privo di fondamento per due gradate ragioni.

Mette conto di rilevare che la disciplina processuale sotto la quale si collocava il processo quanto alla disciplina del suo atto introduttivo in primo grado e quanto, dunque, a quella dell’individuazione delle modalita’ di riassunzione davanti al giudice di merito competente sull’opposizione, era quella introdotta dalla L. n. 52 del 2006, articolo 14, con la sostituzione dell’articolo 616 c.p.c., e, dunque, quella anteriore alla nuova modifica operata dalla L. n. 69 del 2009, articolo 49, con la soppressione dell’ultimo inciso che, com’e’ noto, prevedeva l’inimpugnabilita’ della sentenza pronunciata sull’opposizione, determinandone la soggezione a ricorso straordinario per cassazione. Peraltro, la L. n. 69 del 2009, articolo 58, comma 2, aveva disposto l’applicazione della norma modificata dalla L. n. 69 del 2009, ai giudizi pendenti i primo grado alla data della sua entrata in vigore. Poiche’ tale applicazione, secondo il principio per cui la legge non dispone che per l’avvenire (articolo 12 preleggi), poteva riguardare solo gli atti del procedimento disciplinati dall’articolo 616 c.p.c., successivi e il nuovo testo risultava modificato solo quanto alla soppressione di cui si e’ detto, in pratica l’efficacia della norma transitoria concerneva solo la soppressione della inimpugnabilita’.

2.1. Ne segue che il regime del passaggio dalla fase sommaria a quella ordinaria, fosse essa da svolgersi davanti allo stesso giudice dell’esecuzione oppure ad altro giudice, risultava disciplinata cosi’ come lo era anteriormente, dato che il testo dell’articolo 616, in parte qua risultava, come risulta, immutato.

Dunque, il Tribunale di Napoli, ravvisando la competenza sul merito dell’opposizione, proposta dalla societa’ qui resistente, del Giudice di Pace di Napoli, doveva applicare il testo dell’articolo 616 c.p.c., per la parte rimasta immune dalla modifica operata dalla L. n. 69 del 2009, ed introdotta dalla L. n. 52 del 2006.

Ai sensi di quel testo, come di quello attuale doveva assegnare un termine per la riassunzione, qualificato dalla legge come espressamente perentorio.

La disciplina della riassunzione ed in particolare delle conseguenze dell’inosservanza del termine risultava essere quella anteriore alla L. n. 69 del 2009.

Va considerato, al riguardo, che su di essa la L. n. 69 del 2009, aveva determinato un effetto indiretto.

Lo aveva fatto con una innovazione diretta a disciplinare in generale le conseguenze del mancato rispetto di qualsiasi termine per la riassunzione e, dunque anche di quello dato dal giudice dell’esecuzione ai sensi del citato articolo 616 c.p.c..

2.2. L’innovazione era rappresentata dalla sostituzione nell’articolo 307 c.p.c., u.c., del nuovo regime di rilevabilita’ d’ufficio e non piu’ su eccezione di parte, come nel testo anteriore, dell’estinzione del processo per inattivita’ delle parti.

Poiche’, l’articolo 307 c.p.c., comma 3, prevedeva come continua a prevedere, come fattispecie di estinzione per inattivita’ delle parti, l’inosservanza del termine per la riassunzione del processo, stabilito dalla legge o dal giudice, autorizzato da essa a fissarlo, il termine per la riassunzione di cui all’articolo 616 c.p.c. era, com’e’, disciplinato dal detto comma 3, e, quindi, dalle conseguenze della sua inosservanza stabilite dall’ultimo comma, cioe’ dall’effetto dell’estinzione (ed esso e’ appunto un termine per la riassunzione e non un termine per l’introduzione del giudizio di merito davanti allo stesso giudice dell’esecuzione, la cui perentorieta’ rileva avanti a quel giudice del tutto al di fuori della logica della riassunzione, di modo che e’ irrilevante invocare i principi affermati da Cass. (ord.) n. 1152 del 2011).

Tuttavia, la sostituzione operata dalla L. n. 69 del 2009, nell’ultimo comma, risultava, in forza dell’articolo 58, comma 1, della stessa legge, efficace ed applicabile solo “ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore” e, quindi, dopo il 4 luglio 2009, identificandosi l’instaurazione di cui alla norma come quella della domanda introduttiva del giudizio in primo grado.

Per comprendere quale fosse il regime dell’articolo 307, u.c., applicabile al giudizio di cui e’ processo quanto al termine per la riassunzione, fissato dal Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Napoli, e’ a questo punto – dato che la questione e’ rilevante e decisiva, come si dira’ di seguito – necessario interrogarsi sul se il giudizio di opposizione oggetto di lite e’ da considerarsi, agli effetti dell’articolo 58, comma 1, citato, iniziato prima o dopo il 4 luglio 2009.

3. Il Collegio rileva che intende dare continuita’ al principio di Diritto affermato da Cass. n. 9246 del 2015, in consapevole contrasto con Cass. n. 22838 del 2013 e con argomenti che qui si condividono, sebbene a proposito dell’individuazione del momento di instaurazione del giudizio di opposizione agli atti esecutivi agli effetti dell’applicazione delle modifiche apportata dalla L. n. 69 del 2009, all’articolo 327 c.p.c., quanto al c.d. termine lungo per l’esercizio del diritto di impugnazione, nel senso che: “L’opposizione agli atti esecutivi, pur essendo distinta, dopo le modifiche introdotte dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, in due fasi, la prima sommaria e la seconda a cognizione piena, costituisce un unico procedimento, sicche’ ai fini dell’applicazione del termine d’impugnazione di sei mesi, previsto dall’articolo 327 c.p.c., nella nuova formulazione, ed applicabile ai giudizi instaurati dopo l’entrata in vigore della L. 18 giugno 2009, n. 69, rileva il momento in cui e’ stata introdotta la fase sommaria, con il deposito del ricorso dinanzi al giudice dell’esecuzione”.

Tale principio, essendo anche il giudizio di opposizione all’esecuzione gia’ iniziata, di cui all’articolo 615 c.p.c., comma 2, a carattere bifasico, trova applicazione anche per esso.

3.1. Ai fini che qui interessano, la conseguenza che il giudizio di opposizione all’esecuzione gia’ iniziata ex articolo 615 c.p.c., deve considerarsi instaurato fin dalla proposizione del ricorso introduttivo della fase sommaria davanti al giudice dell’esecuzione, comporta che ai giudizi introdotti con tale ricorso prima del 4 luglio 2009, in applicazione del comma 1 dell’articolo 58 citato, non poteva trovare applicazione l’articolo 307 c.p.c., u.c., come sostituito dalla L. n. 69 del 2009, articolo 46.

Ne deriva che nei detti giudizi, nella fase a cognizione piena, tanto se essa avesse avuto corso davanti allo stesso giudice dell’esecuzione, quanto se avesse avuto corso davanti al diverso giudice competente sul merito, continuava a trovare applicazione il vecchio testo dell’articolo 307 c.p.c., u.c., e, dunque la regola dell’eccepibilita’ ad istanza di parte dell’estinzione per inattivita’ delle parti.

Ne discende che l’ipotetica inosservanza del termine per la riassunzione davanti al Giudice di Pace di Napoli, fissato dal Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Napoli, con la sua ordinanza del 29 giugno 2009, sarebbe stata soggetta al testo dell’articolo 307 c.p.c., u.c., anteriore alla modifica di cui alla L. n. 69 del 2009, giacche’ l’introduzione del giudizio di opposizione con la fase sommaria risultava ben anteriore all’entrata in vigore della stessa legge.

3.2. Conseguentemente l’inosservanza del termine per la riassunzione non avrebbe potuto rilevarsi d’ufficio dal Giudice di Pace di Napoli, ma solo dall’opposto (OMISSIS) prima di ogni altra difesa. Senonche’, il (OMISSIS) rimase contumace nel giudizio davanti al Giudice di Pace, dopo che quel giudice ebbe ad ordinare la notificazione nei suoi confronti del ricorso in opposizione e del decreto di fissazione dell’udienza dell’11 gennaio 2010 ed anche dopo l’ordine – non si sa se giustificato oppure no, ma e’ qui irrilevante – di rinnovazione del ricorso per l’udienza del 7 giugno 2010.

Ne segue che, non avendo il (OMISSIS) esercitato il diritto di difesa in primo grado con la costituzione in giudizio per effetto della notifica del ricorso in riassunzione, quale che fosse stata quella validamente effettuata, l’eccezione di estinzione ebbe a precludersi definitivamente e non avrebbe potuto egli proporla con l’appello.

3.3. Il Tribunale di Napoli avrebbe dovuto, dunque, rigettare il primo motivo di appello per tale ragione, che qui si enuncia a correzione della motivazione e comporta la reiezione del motivo di ricorso.

4. Il principio di diritto che viene in rilievo per giustificare la correzione della motivazione e’ il seguente:

“L’opposizione all’esecuzione gia’ iniziata, di cui all’articolo 615 c.p.c., pur essendo distinta, dopo le modifiche introdotte dalla L. 24 febbraio 2006, n. 52, in due fasi, la prima sommaria e la seconda a cognizione piena, costituisce un giudizio unico, sia quando il processo nel merito segua davanti allo stesso giudice dell’esecuzione perche’ competente, sia quando prosegue a seguito di riassunzione davanti al giudice competente nel merito nel termine per la riassunzione fissato dal giudice dell’esecuzione. Ne deriva, che in questo secondo caso, agli effetti dell’applicazione del regime, di cui all’articolo 307 c.p.c., u.c., per il caso di mancata tempestiva riassunzione nel detto termine, il discrimine temporale dell’applicazione della nuova formulazione di detta norma applicabile solo ai giudizi instaurati dopo l’entrata in vigore della L. 18 giugno 2009, n. 69, ai sensi dell’articolo 58, comma 1, di essa – va individuato nel momento in cui e’ stata introdotta la fase sommaria, con il deposito del ricorso dinanzi al giudice dell’esecuzione e non nel momento della riassunzione. Ne consegue che, in un processo di opposizione all’esecuzione gia’ pendente alla data di entrata in vigore della L. n. 69 del 2009, l’inosservanza del termine per la riassunzione verificatasi dopo detta data era regolata dal vecchio testo dell’articolo 307 c.p.c., u.c., di modo che l’eccezione di estinzione del giudizio per tardiva riassunzione era rilevabile solo ad istanza di parte, da svolgersi prima di ogni altra difesa. Conseguentemente, l’opposto, ove rimasto contumace volontario nel giudizio riassunto non poteva con l’appello lamentare l’estinzione del processo ed il giudice d’appello per cio’ solo avrebbe dovuto rigettare il relativo motivo”.

4. Peraltro, il motivo di ricorso sarebbe stato infondato anche se la questione della pretesa estinzione fosse stata tempestivamente proposta e, dunque, fosse stata rilevante la sua prospettazione, cioe’ che la riassunzione, per essere tempestiva, dovesse avvenire, trattandosi di giudizio di merito soggetto alle regole della cognizione ordinaria per con una comparsa a sensi dell’articolo 125 disp. att. c.p.c., e, quindi, con un atto notificato al qui ricorrente nel termine per la riassunzione fissato dal Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Napoli.

Invero, si deve considerare che il Giudice dell’Esecuzione, nell’ordinanza di definizione della fase sommaria e di rimessione della causa nel merito al Giudice di Pace di Napoli, dispose testualmente: “fissa il termine del 29.09.2009 per l’iscrizione a ruolo del giudizio di opposizione innanzi al Giudice di Pace di Napoli competente per valore e territorio”.

4.1. Ebbene l’espresso riferimento del termine ad una iscrizione a ruolo sottese una manifestazione provvedimentale che ancorava l’osservanza del termine ad un’attivita’ che implicava necessariamente la presa di contatto de riassumente con l’ufficio del giudice dichiarato competente e pertanto, imponeva, secondo un ovvio principio di necessaria osservanza delle forme pur sbagliate imposte per l’esercizio di un potere da parte del giudice, di rispettarle.

Ne segue che correttamente la qui resistente riassunse con una forma, quella del ricorso presentato direttamente al Giudice di Pace di Napoli, che era perfettamente idonea ad investire nel termine il suo ufficio.

La notifica di una comparsa al qui ricorrente entro il termine, seguita da un successivo deposito presso la cancelleria del detto giudice di pace, viceversa, non avrebbe assicurato il rispetto del termine, perche’ esso supponeva al contrario che l’investitura di quell’ufficio avvenisse nel termine.

4.2. La prospettazione del motivo si sarebbe dovuta disattendere sulla base del seguente principio di diritto. “Allorquando il giudice dell’esecuzione, investito di un’opposizione ai sensi dell’articolo 615 c.p.c., comma 2, all’esito della fase sommaria del procedimento, ravvisata la competenza sul merito di altro giudice – ancorche’ il giudizio di merito sia soggetto alle regole del rito ordinario e, dunque, la forma della riassunzione sia regolata dall’articolo 125 disp. att. c.p.c., fissi per la riassunzione dinanzi ad esso il termine di cui alla seconda parte dell’articolo 616 c.p.c., disponendo che la riassunzione debba avvenire “con iscrizione a ruolo” presso quel giudice, l’apparenza del provvedimento, nonostante la sua erroneita’, impone di riassumerlo depositando l’atto riassuntivo davanti all’ufficio dichiarato competente. Ne consegue che la riassunzione non puo’ essere ritenuta tardiva per essere la notifica dell’atto, depositato con la forma di un ricorso al giudice, avvenuta successivamente alla scadenza del termine di riassunzione e, pertanto, non si realizza una fattispecie di estinzione del giudizio ai sensi dell’articolo 307 c.p.c., comma 3″.

5. Il ricorso e’ rigettato.

6. Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenze s i liquidano in dispositivo ai sensi del Decreto Ministeriale n. 55 del 2014.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato articolo 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente alla rifusione alla resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro milletrecento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge. Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato articolo 13, comma 1 bis