Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 19 dicembre 2016, n. 26097

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L’atto compiuto in conflitto di interessi dal rappresentante della società che consente di iscrivere un’ipoteca su un immobile dell’ente a garanzia di un mutuo contratto per finalità personali non può essere considerato nullo ma solo annullabile anche prima della modifica legislativa apportata all’articolo 2624 del codice civile

Suprema Corte di Cassazione

sezione III civile

sentenza 19 dicembre 2016, n. 26097

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – rel. Consigliere

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere

Dott. DI MARZIO Fabrizio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22080/2013 proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende giusta procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) SPA in persona del legale rappresentante pro tempore (OMISSIS) nella qualita’ di Quadro Direttivo, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e v difende giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1407/2013 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 13/03/2013, R.G.N. 1407/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/02/2016 dal Consigliere Dott. GIUSEPPINA LUCIANA BARRECA;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale DOTT. SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per l’accoglimento del 7 motivo, rigetto degli altri.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1.- (OMISSIS) S.p.a. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Roma, il notaio (OMISSIS) esponendo che, con atto a rogito di quest’ultimo, l’istituto di credito aveva concesso ai signori (OMISSIS) e (OMISSIS) un mutuo fondiario di 200.000.000 di Lire, a garanzia del quale era stata iscritta ipoteca su quattro unita’ immobiliari appartenenti alla s.a.s. ” (OMISSIS) S.a.s.”; che i mutuatari si erano resi inadempienti; che soltanto al momento dell’instaurazione della procedura esecutiva ai loro danni e nei confronti della societa’ datrice di ipoteca l’istituto di credito aveva preso contezza che quest’ultima era amministrata da (OMISSIS). Deduceva che la garanzia ipotecaria sarebbe stata affetta da nullita’ perche’ ricorreva l’ipotesi di reato di cui all’articolo 2624 c.c. e che la banca non avrebbe potuto in alcun modo procedere al recupero delle somme dovute dai signori (OMISSIS), ne’ sottoporre ad esecuzione forzata l’immobile ipotecato. Concludeva chiedendo che fossero accertate l’invalidita’/nullita’ dell’ipoteca e la responsabilita’ professionale del notaio rogante, con condanna di quest’ultimo al risarcimento del danno subito dalla banca, pari ad Euro 180.598,37 ad altra somma accertata in corso di causa, oltre accessori.

1.1.- Si costituiva in giudizio il notaio (OMISSIS), eccependo l’incompetenza territoriale del Tribunale di Roma in favore del Tribunale di Latina, sezione distaccata di Terracina, sostenendo la natura reale dell’azione perche’ actio negatoria volta ad ottenere la dichiarazione di liberta’ dei beni immobili gravati da ipoteca. Nel merito, contestava che l’iscrizione ipotecaria fosse nulla sia perche’ non sarebbe stato applicabile l’articolo 2624 c.c., nel testo previgente, sia perche’ l’ipoteca non sarebbe stata concessa dalla societa’ per un debito proprio dell’amministratore o di uno dei soci, ma per effettuare una ristrutturazione nell’interesse della stessa societa’ datrice d’ipoteca; aggiungeva che comunque, anche a voler ritenere applicabile l’articolo 2624 c.c., questo era stato abrogato col Decreto Legislativo n. 61 del 2002, con effetto retroattivo. Concludeva pertanto chiedendo il rigetto delle domande dell’attore.

1.2.- Il Tribunale di Roma, con sentenza del 3 maggio 2004, accoglieva l’eccezione di incompetenza e – qualificando la domanda rassegnata dall’attore come actio negatoria del diritto reale di garanzia – dichiarava la competenza del Tribunale di Latina sezione distaccata di Terracina.

1.3.- La causa veniva riassunta da (OMISSIS) Banca d’Impresa – UBI s.p.a. (gia’ (OMISSIS)), che prestava acquiescenza alla dichiarazione di incompetenza, ed il notaio Dott. (OMISSIS) si costituiva, eccependo la carenza di interesse e di legittimazione della banca attrice in merito alla domanda di accertamento dell’invalidita’/nullita’ dell’iscrizione ipotecaria, spettando questa alla societa’ proprietaria del bene gravato d’ipoteca, e comunque il proprio difetto di legittimazione passiva, sottolineando come i soli soggetti legittimati a resistere alla domanda di accertamento della nullita’ di un’iscrizione ipotecaria fossero le parti del rapporto contrattuale o obbligatorio rispetto al quale era stata iscritta l’ipoteca, cioe’ i debitori principali. Eccepiva, quindi, la violazione dell’articolo 102 c.p.c., per la mancata citazione sia della societa’ ” (OMISSIS) s.a.s.” sia dei signori (OMISSIS), litisconsorti necessari pretermessi. Nel merito, ribadiva le difese gia’ svolte.

1.4.- Con sentenza n. 207/2006, resa in data 26 maggio 2006, il Tribunale di Latina – sezione distaccata di Terracina, dichiarava inammissibili le domande, compensando le spese di lite, perche’ riteneva che – qualificata la domanda principale come “actio negatoria”, in quanto volta alla dichiarazione di liberta’ degli immobili dalle ipoteche – l’istituto di credito fosse privo di legittimazione ad agire, essendo legittimato soltanto il proprietario dei beni gravati dal diritto reale di garanzia.

2.- Avverso la sentenza proponeva appello (OMISSIS) s.p.a. L’appellato si costituiva tardivamente, contestando la fondatezza del gravame e chiedendone il rigetto.

Con la decisione qui impugnata, pubblicata il 14 marzo 2013, la Corte d’Appello di Roma ha accolto parzialmente l’appello e, in riforma della sentenza di primo grado, accertata la nullita’ del negozio di costituzione di ipoteca e riconosciuta la concorrente responsabilita’ della banca ex articolo 1227 c.c., comma 1, ha condannato il notaio (OMISSIS) a pagare alla parte appellante, per risarcimento danni, la somma di Euro 51.645,69, oltre interessi legali dal 9 gennaio 1996 al saldo. Ha compensato interamente tra le parti le spese del doppio grado.

3.- Il Dott. (OMISSIS) propone ricorso affidato a sette motivi.

(OMISSIS) S.p.A. resiste con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Col primo motivo si denuncia “violazione e falsa applicazione degli articoli 81 e 100 c.p.c., in relazione agli articoli 1418 e 1421 c.c., ed all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4; violazione e falsa applicazione degli articoli 34 e 102 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4; nullita’ della sentenza”.

Il ricorrente – dopo aver ribadito che la qualificazione della domanda come actio negatoria avrebbe dovuto escludere la legittimazione attiva della banca e dopo aver dedotto che, anzi, l’istituto di credito mutuante avrebbe avuto interesse contrario alla liberazione del bene dall’iscrizione ipotecaria – censura la sentenza nelle parti in cui il giudice di secondo grado: 1) ha ritenuto che avrebbe potuto “valutare incidentalmente” l’invalidita’ dell’ipoteca; 2) ha altresi’ affermato che l’accertamento della nullita’ dell’iscrizione ipotecaria comunque “era stato espressamente richiesto dall’attrice, con efficacia di giudicato tra le parti”; 3) ha riconosciuto la legittimazione dell’istituto di credito a richiedere siffatto accertamento al fine di ottenere la condanna al risarcimento dei danni del notaio che aveva rogato l’atto costitutivo della garanzia reale invalida, senza necessita’ di integrare il contraddittorio nei confronti dei debitori principali ne’ della societa’ datrice di ipoteca.

Il ricorrente sostiene che l’accertamento dell’invalidita’ dell’iscrizione ipotecaria incidenter tantum non sarebbe affatto consentito e si porrebbe in contrasto con l’articolo 34 c.p.c., in quanto le due domande proposte dall’istituto di credito sarebbero tra loro avvinte da un rapporto di pregiudizialita’ logica e non tecnica. Aggiunge che comunque risulterebbe violato l’articolo 102 c.p.c..

1.1.- Col secondo motivo si denuncia “violazione e falsa applicazione dell’articolo 2624 c.c., articolo 1418 c.c., articolo 11 preleggi, articolo 2 c.p., Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articoli 38 e segg., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3; error in procedendo ex articolo 115 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4 – omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti ex articolo 360 c.p.c., n. 5”.

Il motivo censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto invalida e contraria a norme imperative la concessione di ipoteca, per insanabile contrasto con l’articolo 2624 c.c..

Il ricorrente evidenzia come la norma, vigente all’epoca della stipulazione dell’atto, avesse natura penale e non civilistica, nulla rilevando la sua collocazione nel corpus del codice civile. Sostiene che si sarebbe dovuto applicare l’articolo 2 c.p., comma 2, con la conseguenza che la novella di cui al Decreto Legislativo n. 61 del 2002, avrebbe fatto venire meno la fattispecie di reato prevista dall’articolo 2624 c.c. (senza che vi sia alcuna continuita’ normativa col vigente articolo 2634 c.c.) ed il giudice civile, verificata l’aboliti criminis, non avrebbe dovuto ritenere invalida ed inefficace l’iscrizione ipotecaria. Quindi, la sentenza avrebbe violato l’articolo 2624 c.c., articolo 2 c.p. e articolo 11 preleggi.

Sotto altro profilo, il ricorrente denuncia l’errata interpretazione ed applicazione dell’articolo 2624 c.c., in quanto il giudice ha omesso di considerare che il mutuo non sarebbe stato erogato per debiti personali dei soci, ma per procedere alla ristrutturazione ed all’ampliamento dei beni immobili di proprieta’ della societa’ garante ed oggetto dell’iscrizione ipotecaria, come sarebbe stato dedotto e provato in corso di causa.

2.- I motivi, da esaminarsi congiuntamente per ragioni di connessione, sono fondati nei limiti e per le ragioni di cui appresso.

Con riferimento al primo motivo, va evidenziato che e’ questione controversa se ci possa essere una dichiarazione di nullita’ di un contratto senza che, per legge, la relativa pronuncia acquisti efficacia di giudicato; e’ cioe’ controverso che ci possa essere un accertamento meramente incidentale della nullita’, alla stregua della distinzione – richiamata pure in ricorso – tra questione pregiudiziale in senso logico e questione pregiudiziale in senso tecnico (cfr. Cass. n. 3248/01, n. 14578/05, nonche’ Cass. S.U. n. 14650/2011), facendo cioe’ della nullita’ una questione pregiudiziale in senso logico.

Sebbene in alcune occasioni si sia data risposta positiva al quesito, ammettendo che, in mancanza di domanda di parte, la questione di nullita’ di un contratto non dia luogo a causa pregiudiziale in senso proprio, ma soltanto a questione pregiudiziale, l’attualita’ dell’orientamento e’ da revocarsi in dubbio alla stregua della piu’ recente sentenza a Sezioni Unite n. 26242 del 12 dicembre 2014.

Nella motivazione di questa si legge, infatti, che “, vanno in limine evidenziati gli indiscutibili inconvenienti di una nullita’ rilevata senza (possibili) effetti di giudicato, attesa la valutazione normativa di tipo sostanziale – dell’estremo disvalore giuridico dell’atto nullo, ex se improduttivo di effetti al di la’ e a prescindere dall’intervento del giudice, che, quand’anche sollecitato, avrebbe portata soltanto ricognitivo/dichiarativa dell’inefficacia del negozio. La nullita’, sul piano sostanziale, non necessita di alcuna fase attuativa per divenire effettiva, poiche’ la norma che la sancisce rifiuta ab origine la tutela e nega ogni possibile effetto al negozio nullo… Valga osservare come la vera ratio della rilevabilita’ officiosa della nullita’ non sia quella di eliminare, sempre e comunque, il contratto nullo dalla sfera del rilevante giuridico, ma quella di impedire che esso costituisca il presupposto di una decisione giurisdizionale che in qualche modo ne postuli la validita’ o comunque la provvisoria attitudine a produrre effetti giuridici. Si intende, allora, come da un lato l’esigenza di preservare la sostanziale unitarieta’ della categoria della nullita’ negoziale si coniughi con l’obbligo di rilevazione d’ufficio sempre e comunque imposto al giudice, dall’altro come tale obbligo contemperi in modo equilibrato il duplice valore della tutela degli interessi generali sottesi alla nullita’ e della salvaguardia dell’iniziativa di parte nel processo. Ne consegue che, mentre tra rilevazione e dichiarazione di una nullita’ negoziale esiste un rapporto di collegamento, tra dichiarazione ed idoneita’ al giudicato appare predicabile una relazione di sostanziale identita’”. Corollario di siffatta affermazione e’ che l’accertamento della nullita’ di un negozio non puo’ mai avvenire incidentalmente, senza efficacia di giudicato.

2.1.- Ulteriore conseguenza dei principi affermati nel citato precedente a Sezioni Unite e’ ancora quella per cui il giudizio di accertamento della nullita’ di un negozio deve necessariamente svolgersi nei confronti di tutte le parti del negozio.

Risulta percio’ superata la giurisprudenza richiamata nella sentenza impugnata, che afferma che la domanda di nullita’ di un contratto, avendo natura accertativa e non costitutiva, sarebbe proponibile anche nei confronti di uno soltanto dei contraenti (cfr. Cass. n. 729/73 e n. 5179/91).

2.1.- Nel caso di specie, e’ corretta l’interpretazione della domanda che la Corte d’appello ha fatto come domanda di accertamento della nullita’ del negozio di costituzione di ipoteca, piuttosto che come azione reale (cosi’ come qualificata dal primo giudice), cosi’ come e’ corretta l’interpretazione data alla domanda risarcitoria come domanda di affermazione della responsabilita’ professionale del notaio per aver rogato un atto affetto da nullita’ (cfr., tra i precedenti in cui si e’ avuta l’affermazione della responsabilita’ del notaio, in giudizio in cui pero’ erano presenti tutte le parti del negozio dichiarato nullo, Cass. n. 10604/94).

Tuttavia, non e’ corretta l’affermazione del giudice secondo cui l’accertamento della nullita’ si sarebbe potuto compiere incidentalmente e nemmeno l’affermazione secondo cui la nullita’ avrebbe potuto essere dichiarata con efficacia di giudicato senza che nel processo fossero presenti le parti del negozio impugnato – cosi’ come e’ stato nella specie, in cui e’ mancata l’evocazione in giudizio della parte concedente l’ipoteca, vale a dire della societa’ (OMISSIS) S.a.s.

Essendo certo questo dato, non e’ necessario nemmeno verificare se l’atto pubblico notarile abbia avuto ad oggetto un’ipoteca concessa mediante negozio unilaterale (con dichiarazione proveniente ex articolo 2821 c.c., dalla societa’ terza datrice di ipoteca e con applicabilita’ comunque dell’articolo 1324 c.c.) ovvero se si sia trattato di un contratto con la presenza di piu’ parti contraenti, per giungere alla conclusione della mancanza di integrita’ del contraddittorio ai sensi dell’articolo 102 c.p.c..

3.- Peraltro, rispetto alla denunciata violazione di questa norma (oggetto del primo motivo), ha carattere assorbente l’accoglimento del secondo motivo, poiche’ la dichiarazione di nullita’ del negozio costitutivo della garanzia ipotecaria, e quindi della relativa iscrizione, si basa su un orientamento giurisprudenziale che il collegio ritiene di dover superare.

Va premesso che la norma applicabile e’ di certo l’articolo 2624 c.c., nel testo vigente prima della sostituzione disposta dal Decreto Legislativo 11 aprile 2002, n. 61. Contrariamente a quanto si assume in ricorso non rileva l’abolitio criminis seguita a questo provvedimento normativo, che ha abrogato la disposizione. Non si tratta infatti di giudicare della sussistenza e delle conseguenze penali del reato, ma di delibare se la norma, vigente all’epoca della concessione di ipoteca, abbia reso nullo per violazione di norma imperativa, ai sensi del dell’articolo 1418 c.c., comma 1, il negozio con cui e’ stata costituita la garanzia reale.

Il principio applicabile e’ quello correttamente richiamato dal giudice a quo secondo cui “In base ai principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, l’illiceita’ (e la conseguente invalidita’) del contratto deve essere riferita alle norme in vigore nel momento della sua conclusione e, pertanto, il negozio giuridico nullo all’epoca della sua perfezione, perche’ contrario a norme imperative, non puo’ divenire valido e acquistare efficacia per effetto della semplice abrogazione di tali disposizioni, in quanto, perche’ questo effetto si determini, e’ necessario che la nuova legge operi retroattivamente, incidendo sulla qualificazione degli atti compiuti prima della sua entrata in vigore” (cosi’ gia’ Cass. n. 1877/95 e n. 12438/95 nonche’ n. 4434/02 e n. 9937/06, e, da ultimo, Cass. n. 19989/13); principio, che e’ corollario della regola per la quale l’invalidita’ del contratto e’ disciplinata dalla legge vigente nel tempo in cui esso e’ concluso.

In applicazione di detto principio, nel caso di specie – fatto salvo quanto si dira’ a proposito dell’ipotesi criminosa sopravvenuta di “infedelta’ patrimoniale” attualmente prevista dall’articolo 2634 c.c., l’abrogazione dell’articolo 2624 c.c., non potrebbe fare venire meno con effetto retroattivo l’invalidita’ da cui dovessero ritenersi affetti i negozi compiuti in violazione della norma.

3.1.- Va altresi’ premesso che non e’ contestato che l’articolo 2624 c.c., sia stato violato da (OMISSIS), che, in qualita’ di socio accomandatario e legale rappresentante della societa’ (OMISSIS) S.a.s., consenti’ l’iscrizione di ipoteca sugli immobili sociali a favore della (OMISSIS) S.p.a. ed a garanzia del debito da lui stesso assunto in proprio, con contratto di mutuo stipulato con la stessa banca in qualita’ di mutuatario.

La Corte d’appello ha ritenuto che l’atto posto in violazione del divieto di cui all’articolo 2624 c.c. (nella formulazione vigente all’epoca della stipulazione) ricada, senza alcuna possibilita’ di ratifica, nella previsione di nullita’ di cui all’articolo 1418 c.c., comma 1.

Come anticipato, la decisione si fonda su un orientamento giurisprudenziale al quale non si intende dare continuita’, per le ragioni di cui appresso.

4.- Sulla nullita’ virtuale per violazione di norme penali, ovvero sul tema tradizionale del regime di invalidita’ del contratto stipulato per effetto diretto della consumazione di un reato, diverse sono state e sono le opinioni dottrinali e giurisprudenziali.

L’approdo comune della prevalente dottrina e della piu’ avvertita giurisprudenza e’ comunque nel senso che non e’ possibile ritenere la nullita’ dell’atto di autonomia privata solo perche’ posto in essere in violazione di una norma penale. Per giungere a questa conclusione i percorsi interpretativi seguiti sono molteplici tanto che e’ possibile qui farvi cenno solo nei limiti di cui si dira’ – ma e’ riconosciuto che, nella prospettiva del diritto civile, non e’ sufficiente per aversi nullita’ del negozio che sia sanzionata, anche penalmente, la condotta di colui o coloro che l’hanno posto in essere, dovendo farsi oggetto di verifica, piuttosto, le finalita’ perseguite e gli interessi tutelati dalla norma violata, sia quanto al divieto della condotta tenuta dalla/e parte/i che quanto al risultato ottenuto ponendo in essere quel determinato regolamento di interessi.

L’individuazione del trattamento civilistico dell’atto negoziale che si confronti con una fattispecie di reato dipende molto dal rapporto che, volta a volta, si abbia tra reato e contratto (o negozio).

Poiche’ diversi possono essere questi rapporti (od i criteri della loro classificazione) – cio’, che spiega anche la possibile non univocita’ delle risposte date o da darsi alla questione in esame – va fermata l’attenzione su quello che piu’ rileva ai fini della presente decisione.

Limitando l’esame alle relazioni che si determinano quando il negozio concluso commettendo un reato, si usa distinguere l’ipotesi dei reati commessi nell’attivita’ di conclusione di un contratto, cioe’ dei c.d. reati in contratto, e l’ipotesi dei reati che consistono nel concludere un determinato contratto, in se’ vietato, cioe’ dei c.d. reati contratto.

Alla prima di queste due ipotesi appare riconducibile la fattispecie oggetto di ricorso. Si puo’ prescindere, perche’ qui non rilevante, dalla prima delle due condotte previste dalla norma (consistente nel contrarre “prestiti, sotto qualsiasi forma”), nella quale il reato si sostanzia nella conclusione del negozio da parte di colui cui il divieto e’ diretto. Quanto alla seconda ipotesi prevista dall’articolo 2624 c.c., non vi e’ dubbio che la concessione della garanzia da parte della societa’ per debito proprio dell’amministratore rileva, non per l’atto in se’, ma per la condotta di quest’ultimo, che si fa prestare la garanzia: non e’ vietata la concessione di garanzia da parte della societa’, ma e’ vietata la condotta di colui che, quale amministratore, la ottiene dalla societa’; quest’ultima e’ il soggetto concedente e parte unica dell’atto, se posto in essere con dichiarazione unilaterale, o una delle parti dell’accordo contrattuale con il terzo (senza che, comunque, il divieto di legge sia rivolto alla societa’ od al terzo).

In merito ai c.d. reati in contratto, i criteri seguiti dalla giurisprudenza, per giudicare dell’invalidita’ del negozio concluso commettendo il reato, appaiono essere di due tipi: uno, di natura sostanziale, quando si tende a privilegiare la verifica della natura della norma penale violata, per valutare se si tratti di norma imperativa di ordine pubblico o comunque di rilevanza pubblica, perche’ posta a tutela di un interesse generale, sicche’ solo in tale eventualita’ il contratto che la viola si ritiene affetto da nullita’ perche’ in contrasto dell’articolo 1418 c.c., comma 1;

– un altro, di natura formale, quando si tende a privilegiare la verifica del vizio introdotto nel contratto a seguito della consumazione del reato, e dei possibili rimedi di tipo civilistico, secondo la rilevanza che la condotta vietata assume in questo ambito, sicche’ se la condotta del contraente – pur penalisticamente rilevante – comporti soltanto un vizio del consenso della controparte, il contratto si ritiene affetto da annullabilita’, non da nullita’.

Il primo dei due criteri interpretativi appare piu’ coerente col disposto dell’articolo 1418 c.c., comma 1, alla stregua di quella che e’ l’interpretazione piu’ accreditata del sintagma contrarieta’ a “norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente” ivi contenuto.

Ed invero, riprendendo i cenni di cui sopra – e non potendo certo qui affrontare le controverse questioni interpretative della norma e dire delle variegate tesi dottrinali sulla qualificazione delle norme come “imperative” e sul significato da attribuire alla riserva dell’inciso finale – e’ sufficiente osservare che tutte convergono nel riscontrare come la nullita’ del negozio sia lo strumento predisposto dal legislatore per realizzare o non frustrare, per il tramite di esso (e non soltanto della condotta dei contraenti, anche quando si tratti di violazione di divieti soggettivi di contrarre), interessi di carattere generale protetti dall’ordinamento. Pertanto, la violazione della norma penale da’ luogo ad un negozio nullo solo quando la disposizione violata si connoti come norma penale di ordine pubblico (secondo una tesi dottrinale che restringe la nozione di norma “imperativa” a quella, appunto, di interesse e di ordine pubblico; seguita, da ultimo, da Cass. n. 7785/16) ovvero solo quando la norma penale, tenuto conto della sua ratio, tutela interessi generali di rilevanza pubblica (secondo altre tesi, che pur riconoscendo a tutte le norme penali la natura di norme “imperative”, perche’ inderogabili, valorizzano, secondo diverse prospettazioni, la riserva del secondo inciso dell’articolo 1418 c.c., comma 1 – cosi’ come, d’altronde, fa la giurisprudenza prevalente di questa Corte, che di questa riserva si avvale, anche quando non sia la stessa legge ad escludere testualmente la nullita’: cfr. Cass. n. 6601/82; ma cfr., nel senso della rilevanza della tutela dell'”interesse pubblico generale”, tra le altre, Cass. n. 5052/01 e n. 11031/08).

4.1.- Va peraltro precisato che l’applicazione dell’uno e dell’altro dei due criteri puo’ condurre a risultati coincidenti in punto di sussistenza/insussistenza della nullita’ ovvero, al contrario, produrre esiti apparentemente contrastanti.

Emblematica e’, in proposito, la giurisprudenza in tema di contratti conclusi da uno dei contraenti con truffa o con circonvenzione di incapace.

Quanto al primo reato, e’ consolidato l’orientamento secondo cui il contratto concluso per effetto di truffa, penalmente accertata, di uno dei contraenti in danno dell’altro e’ non gia’ radicalmente nullo (ex articolo 1418 c.c., in correlazione all’articolo 640 c.p.), sebbene annullabile ai sensi dell’articolo 1439 c.c., atteso che il dolo costitutivo del delitto di truffa non ontologicamente, neanche sotto il profilo dell’intensita’, diverso da quello che vizia il consenso negoziale, entrambi risolvendosi in artifizi o raggiri adoperati dall’agente e diretti ad indurre in errore l’altra parte e cosi’ a viziarne il consenso. Pertanto, il contratto concluso non e’ nullo, ne’ tanto meno inesistente, ma soltanto annullabile per vizio del consenso (cosi’, da ultimo, Cass. n. 7468/11).

Quanto al secondo reato, e’ affermato nella giurisprudenza di legittimita’ (non altrettanto in quella di merito) l’orientamento secondo cui il contratto effetto di circonvenzione d’incapace, punito dall’articolo 643 c.p., deve essere dichiarato nullo ai sensi dell’articolo 1418 c.c., per contrasto con norma imperativa, giacche’ va ravvisata una violazione di disposizioni di ordine pubblico in ragione delle esigenze di interesse collettivo sottese alla tutela penale, trascendenti quelle di mera salvaguardia patrimoniale dei singoli contraenti perseguite dalla disciplina sulla annullabilita’ dei contratti (cosi’ Cass. n. 2860/08; cfr., nello stesso senso, da ultimo, Cass. n. 7785/16). Inoltre, si esclude che possano coincidere il vizio di cui all’articolo 428 c.c. e la condizione della vittima richiesta dall’articolo 643 c.p. (cfr. Cass. n. 10329/16).

I due orientamenti, che, malgrado quest’ultima precisazione, potrebbero apparire contraddittori se considerati alla stregua del secondo dei criteri interpretativi suddetti, sono invece coerenti tra loro e col primo dei detti criteri, atteso che, nel primo caso, la norma penale violata (articolo 640 c.p.) mira a tutelare un interesse privo di rilevanza pubblica, quale e’ quello connesso al patrimonio del soggetto passivo; nel secondo caso, la norma penale violata (articolo 643 c.p.) mira a tutelare, come ben evidenzia anche la massima su citata, esigenze di interesse collettivo sottese alla tutela della liberta’ di autodeterminazione dell’incapace.

5. – Il caso posto all’attenzione dal ricorso e’ paradigmatico dell’eterogeneita’ delle conseguenze cui puo’ condurre l’applicazione di diversi criteri interpretativi dell’articolo 1418 c.c., comma 1.

Gia’ con la sentenza di questa Corte n. 1749/69 si era affermato che “Nell’ipotesi in cui l’amministratore contragga debiti con la societa’ non e’ la mera circostanza che il contratto sia stipulato tra la societa’ e l’amministratore che puo’ produrre la nullita’ del contratto medesimo, ma tale nullita’ e’ ravvisabile soltanto quando sia accertato che il prestito sia stato contratto per soddisfare interessi diversi da quelli della societa’, non potendo essere escluso, neppure in relazione a tale ipotesi, che la stipulazione del prestito soddisfi, direttamente o indirettamente, un interesse della societa’ e che l’attivita’ dell’amministratore possa presentarsi come non illegittima. Per contro, nell’ipotesi in cui l’amministratore si faccia prestare garanzia, la partecipazione al negozio di una parte che si presenta come terzo nei confronti dei rapporti tra societa’ ed amministratore non e’ sufficiente ad escludere che il negozio stesso sia intenzionalmente diretto a ledere gli interessi della societa’, che nel negozio si estrinsechi, appunto, il comportamento lesivo e che di tale comportamento sia compartecipe il terzo; e qualora cio’ risulti, non puo’ non essere riconosciuto che il negozio si ponga come attivita’ contraria alla legge e sia, quindi, nullo. Pertanto, in entrambe le ipotesi previste dall’art 2624 cod. civ., la configurabilita’ della nullita’ dei negozi deve essere esaminata non in astratto, ma in concreto, attraverso l’accertamento della sussistenza o meno di un pregiudizio per la societa’ e di un comportamento intenzionalmente diretto a produrre tale pregiudizio. Nell’ipotesi che l’amministratore di una societa’ abbia prestato avallo, in tale qualita’, per un suo debito personale nei confronti di un terzo, su cambiali emesse a favore di questi, la nullita’ puo’ essere riconosciuta qualora venga accertata la sussistenza del contrasto di interessi, tra la societa’ e l’amministratore, nell’emissione della sottoscrizione per avallo; mentre la nullita’ deve essere esclusa qualora risulti che, invece, la concessione dell’avallo rientrasse nel complesso delle attivita’ speculative della persona che ricopre la carica di amministratore della societa’, della quale la societa’ costituisca un mero strumento. Del pari, la nullita’ puo’ essere riconosciuta se venga accertato che del comportamento lesivo dell’interesse della societa’ fosse compartecipe il terzo garantito; mentre deve essere esclusa qualora venga accertata l’estraneita’ del terzo all’attivita’ lesiva posta in essere dall’amministratore” (cfr., nello stesso senso anche Cass. n. 3150/76).

Questo indirizzo ha subito un inasprimento quando, in riferimento all’ipotesi coincidente con quella oggetto del presente giudizio, si e’ affermato che “L’articolo 2624 c.c., nel sanzionare penalmente gli amministratori delegati, i direttori generali, sindaci e i liquidatori di societa’ che sotto qualsiasi forma, sia direttamente sia per interposta persona, contraggano prestiti con la societa’ che amministrano o con societa’ controllante o controllata, ovvero si facciano prestare da una delle dette societa’ garanzie per i debiti propri, punisce la violazione di un dovere di fedelta’ attuato con abuso del potere conferito, a prescindere dalla concreta lesivita’ di tale violazione per il capitale sociale, cosi’ dando vita ad un reato di pericolo presunto, caratterizzato per 11 profilo oggettivo dalla tutela dell’interesse formale al rispetto del dovere di correttezza amministrativa, onde evitare anche il sospetto sul comportamento dei soggetti investiti dei poteri sociali, e sotto il profilo soggettivo dal dolo generico, con esclusione della consapevolezza del danno o del pericolo e della volonta’ specifica di arrecare l’uno o l’altro. L’atto posto in essere in violazione di tale divieto ricade nella previsione di nullita’ di cui all’articolo 1418 c.c., senza che trovi applicazione, in ragione del carattere specifico del conflitto che la norma mira ad evitare, la (piu’) generale previsione di annullabilita’ dell’atto posto in essere dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato, e senza alcuna possibilita’ di ratifica dell’atto da parte della societa”, secondo lo schema dell’articolo 1399 c.c., non potendo quest’ultima disporre del bene tutelato.” (cosi’ Cass. n. 2858/97). La decisione ha trovato conferma nelle successive sentenze di questa Corte n. 4774/99 e n. 1228/2000.

5.1.- L’orientamento seguito dalla giurisprudenza meno recente, nel sostenere la necessita’ della verifica “in concreto” della sussistenza di un conflitto di interessi e di un pregiudizio economico per la societa’, aveva riguardo al regolamento di interessi costituente il risultato della condotta vietata, secondo uno schema di analisi della fattispecie sotto il profilo civilistico rispondente al secondo dei criteri su enunciati. Anche se, coerentemente, avrebbe dovuto concludere per il diverso rimedio dell’annullabilita’.

L’orientamento consolidatosi successivamente ha invece riguardo alla portata della norma penale ed agli interessi che si assumono da questa tutelati: percio’, escludendo che si tratti dell’interesse alla conservazione del patrimonio sociale, la Corte ha ritenuto che oggetto di tutela sia “l’interesse formale del dovere di correttezza amministrativa” dei soggetti muniti di poteri di amministrazione o di controllo, onde impedire la violazione del dovere di fedelta’ attuato con l’abuso dei poteri conferiti, a prescindere sia dal pregiudizio patrimoniale sia dal pericolo di pregiudizio e quindi dall’intenzione o dalla consapevolezza (anche da parte del terzo) di recare alla societa’ l’uno o l’altro.

Orbene, se questa lettura e’ corretta in relazione alla portata penalistica del divieto, essa appare poco convincente quanto alla, pressoche’ automatica, configurazione della nullita’ virtuale per violazione della norma penale. Tanto cio’ e’ vero che, mentre nella sentenza con la quale si e’ mutato il precedente orientamento, ci si e’ preoccupati di sottolineare soltanto che l’interesse tutelato non fosse quello della societa’ alla conservazione del proprio patrimonio sociale, ma quello alla fedelta’ degli amministratori (cosi’ Cass. n. 2858/97), nelle sentenze successive (ed in specie in Cass. n. 4774/99) si e’ aggiunto che il divieto sarebbe posto “nell’interesse generale, e non in funzione di tutela di particolari soggetti”.

Questa conclusione merita di essere rivisitata.

5.2.- Se e’ vero che l’oggetto della tutela dell’articolo 2624 c.c., non e’ la difesa del patrimonio della societa’ ma il rispetto del dovere di fedelta’ e di imparzialita’ dei suoi organi a fronte di atti che sono suscettibili di trasformarsi in strumenti di abuso di posizioni dominanti all’interno della societa’ ed ai danni della proprieta’, si ritiene comunque che la norma penale non sia di ordine pubblico ne’ tuteli direttamente uno specifico interesse pubblico, contrapposto ad un interesse individuale o collettivo dei soci o della societa’.

Ed invero, la finalita’ predetta e’ adeguatamente perseguita col presidio della sanzione penale, vale a dire – applicando qui l’ulteriore criterio detto del “minimo mezzo” – che l’esigenza perseguita dal legislatore mediante la previsione della sanzione penale si realizza con la relativa irrogazione.

Dal punto di vista, invece, del(la validita’ del) negozio di prestito od, a maggior ragione, di concessione della garanzia, la tutela perde la rilevanza di carattere generale o di ordine pubblico di cui sopra: soltanto la societa’ e’ in grado di valutare -secondo quella valutazione “in concreto” non a caso privilegiata dalla giurisprudenza meno recente – se il proprio amministratore abbia agito o meno in conflitto di interessi ovvero cagionando un danno al patrimonio sociale e percio’ convenga o meno mantenere in vita il negozio. Il conflitto di interessi, che e’ rilevante a tutela dell’interesse societario, rileva sul piano civilistico come ipotesi di annullabilita’, lasciando alla societa’ la scelta se invalidare il contratto.

Risulta coerente con l’anzidetta lettura dell’oggetto e delle finalita’ della tutela penale, anche l’ulteriore considerazione basata sulla direzione soggettiva del divieto e della sanzione, che sono previsti a carico di una sola parte del contratto di prestito ovvero di un soggetto che, addirittura, puo’ restare estraneo al negozio o al contratto di garanzia.

Percio’, non solo il criterio della natura della norma penale violata, ma anche gli altri criteri interpretativi del disposto dell’articolo 1418 c.c., comma 1, indicati dalla dottrina e seguiti in giurisprudenza, inducono ad escludere che sia affetto da nullita’ il negozio di prestito o di garanzia concluso in violazione del divieto dell’articolo 2624 c.c..

L’ipotesi, d’altronde, e’ ben diversa da quelle, anche richiamate nella motivazione delle sentenze su citate, in cui e’ lo stesso contratto a porsi in contrasto con la norma imperativa, perche’ stipulato in violazione di divieti soggettivi, per mancanza di autorizzazioni o di abilitazioni (Cass. n. 3302/85, n. 11450/97; nello stesso senso, cfr. Cass. n. 9767/05, n. 16281/05) ovvero di divieti oggettivi, riguardanti l’oggetto contrattuale, a sua volta (frutto di) illecito (cfr. Cass. n. 4070/96).

5.3.- L’evoluzione normativa registrata col “passaggio” dal reato di cui all’articolo 2624 c.c., al reato di “infedelta’ patrimoniale” di cui all’articolo 2634 c.c., fornisce riscontro alle ragioni fin qui esposte.

L’articolo 2634 c.c., comma 1, in particolare, prevede che siano puniti con la reclusione “gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello della societa’, al fine di procurare a se’ o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla societa’ un danno patrimoniale”. Va precisato che si esclude che il Decreto Legislativo n. 61 del 2002, abrogando la prima disposizione ed introducendo la seconda, abbia dato luogo a continuita’ normativa tra le due ipotesi criminose, sicche’, quanto agli effetti penali, si e’ avuta l’integrale abrogazione della previgente norma incriminatrice, come gia’ affermato dalle sezioni penali di questa Corte (Cass. pen. n.. 29268/07, citata anche in sentenza).

Tuttavia, e’ palese l’intento del legislatore della riforma dei reati societari di sostituire la nuova fattispecie incriminatrice alla precedente, esplicitando un dato – la necessaria verifica della sussistenza in concreto del conflitto di interessi – che, invece, nel testo previgente era sostanzialmente presunto dalla legge, iuris et de iure, sulla base dell’indice formale costituito dalla concessione del prestito o della garanzia – come riconosciuto dalla prevalente dottrina.

Questa sostituzione consente, allora, di confermare che – al di la’ della ben piu’ pregnante tutela assicurata in ambito penalistico dalla norma abrogata – nella vigenza di questa, la tutela fosse comunque rivolta nei confronti dei soci e della societa’. D’altronde, la punibilita’ a querela del reato configurato dall’articolo 2634 c.c., corrobora questa lettura.

In conclusione, va affermato che l’atto posto in essere dall’amministratore della societa’ in violazione del divieto dell’articolo 2624 c.c. (nel testo vigente prima della sostituzione attuata con il Decreto Legislativo 11 aprile 2002, n. 61) non ricade nella previsione di nullita’ di cui all’articolo 1418 c.c., comma 1, ma deve trovare applicazione, in ragione del carattere specifico del conflitto che la norma penale mira ad evitare, la previsione di annullabilita’ dell’atto posto in essere dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato. Va percio’ accolto il secondo motivo di ricorso, con assorbimento del primo, e cassazione della sentenza impugnata.

Restano assorbiti anche i motivi restanti, in quanto relativi a profili concernenti l’illecito per responsabilita’ professionale ascritto al notaio rogante, che la sentenza impugnata ha assunto come conseguenza della dichiarazione di nullita’ del negozio da lui rogato.

6.- Poiche’ non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto e la nullita’ dell’atto di costituzione di ipoteca va esclusa alla stregua del principio di diritto sopra enunciato, e’ possibile decidere nel merito.

Avendo l’istituto di credito agito esclusivamente per ottenere la dichiarazione di nullita’ dell’atto rogato dal notaio per violazione dell’articolo 2624 c.c. e conseguente sua affermazione di responsabilita’ professionale, si deve concludere per il rigetto della domanda principale, nonche’ di quella connessa e consequenziale di risarcimento danni.

Le oscillazioni giurisprudenziali sopra segnalate ed il superamento di orientamenti gia’ seguiti da questa Corte in piu’ di un’occasione legittimano la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbito i restanti, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta le domande proposte a (OMISSIS) s.p.A., oggi (OMISSIS) S.p.A., nei confronti di (OMISSIS). Compensa tra le parti le spese dell’intero giudizio