Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 9 febbraio 2015, n. 5725. In tema di responsabilita' da reato degli enti, i diritti di difesa, con esclusione degli atti difensivi cosiddetti personalissimi, possono essere esercitati in qualunque fase del procedimento dal difensore nominato d'ufficio, anche qualora la persona giuridica non si sia costituita ovvero quando la sua costituzione debba considerarsi inefficace a causa dell'incompatibilita' del rappresentante legale perche' indagato o imputato del reato presupposto

REPUBBLICA ITALIANA

Con ordinanza del 19/9/2014 il Tribunale di Ancona ha dichiarato inammissibile l’istanza di riesame ex articolo 324 cod. proc. pen. del decreto emesso in data 12/7/2014 dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale della stessa citta’ con il quale e’ stato disposto il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente di beni e somme della (OMISSIS) Soc. Coop. a r.l. nell’ambito del procedimento penale che vede indagato il soggetto di cui sopra.
Ha proposto ricorso per Cassazione avverso la predetta ordinanza il difensore della societa’ sopra indicata, deducendo con un unico articolato motivo la violazione di legge per inosservanza del disposto di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39 e di cui agli articoli 257 e 324 cod. proc. pen., nonche’ per violazione dell’obbligo di motivazione di cui all’articolo 125 c.p.p., comma 3, in merito alla ritenuta inammissibilita’ dell’istanza di riesame (articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b) e c)).
Si duole il difensore di parte ricorrente del fatto che il Tribunale avrebbe errato nel momento in cui ha dichiarato l’inammissibilita’ dell’istanza di riesame per effetto del mancato deposito dell’atto previsto dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39 in quanto una corretta lettura dell’indicata disposizione di legge induce a ritenere che per la proposizione di richiesta di riesame tramite il proprio difensore la societa’ non ha bisogno di costituirsi ai sensi di tale disposto. Cio’ perche’, osserva il ricorrente, il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 34 e 35 stabiliscono che nel procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato si osservano, oltre che le norme specifiche di detto decreto, le disposizioni del codice di procedura penale e che e’ indubbio che in base agli articoli 257 e 324 cod. proc. pen. il potere di proporre riesame attraverso il decreto di sequestro spetta anche al difensore, con la conseguenza che questi, nominato ai sensi dell’articolo 96 cod. proc. pen., puo’ proporre richiesta di riesame senza dover essere munito di procura ai sensi dell’articolo 100 cod. proc. pen..
A cio’ si aggiunge il fatto che il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 52 in ordine all’impugnazione di provvedimenti che applicano misura cautelare specifica prevede che l’impugnazione possa essere presentata per mezzo del difensore in luogo del proprio rappresentante legale.
Ancora, prosegue parte ricorrente, in giurisprudenza si e’ affermato che anche nel caso in cui il legale rappresentante dell’ente versi in situazione di incompatibilita’ perche’ in conflitto di interessi con l’ente stesso, il difensore e’ comunque abilitato ad impugnare i provvedimenti cautelari.
Infine, sempre sulla base di quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente, dalla lettura del testo del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39 si evince che nella fase delle indagini preliminari non potra’ aversi una formale costituzione dell’ente ma solo la nomina di un difensore che sara’ legittimato ad esercitare il proprio mandato sulla base delle prerogative che il codice di rito penale gli riconosce.

1. La prospettata questione di diritto cosi’ come sopra riassunta e’ assolutamente rilevante ai fini del decidere.
2. Nella giurisprudenza di questa Corte la questione se in materia di responsabilita’ degli enti da reato, sia ammissibile la richiesta di riesame ex articolo 324 c.p.p. avverso il decreto di sequestro preventivo proposta dal difensore di fiducia dell’ente in assenza di un previo atto formale di costituzione a norma del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39 e’ stata tuttavia oggetto di un dibattito che ha portato a contrastanti indirizzi giurisprudenziali.
3. Secondo un primo orientamento, sostenuto da Sez. 6, sent. n. 43642 del 05/11/2007, dep. 23/11/2007, Rv. 238322 “in tema di responsabilita’ da reato, l’esercizio dei diritti di difesa da parte dell’ente non e’ subordinato all’atto formale di costituzione nel procedimento a norma del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39”.
Sul presupposto che il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39 disciplina, dal punto di vista formale, la partecipazione dell’ente nel procedimento, accollandogli l’onere di presentare una dichiarazione contenente, tra l’altro, anche le generalita’ del rappresentante cosicche’ in caso di carenza di tali indicazioni e’ prevista l’inammissibilita’ dell’atto dichiarativo di costituzione, con la conseguenza che l’ente non potra’ partecipare in maniera completa al procedimento e, nella fase del giudizio, verra’ dichiarato contumace, con la decisione citata si e’ pero’ anche evidenziato che gli articoli 34 e 35, stabiliscono espressamente che per il procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato si osservano, oltre alle norme specifiche di detto decreto, le disposizioni del codice di procedura penale, in quanto compatibili, e che all’ente si applicano le disposizioni processuali relative all’imputato, in quanto compatibili. In base agli articoli 257 e 324 c.p.p., e’ indubbio – prosegue la citata sentenza – che il potere di proporre riesame avverso il decreto di sequestro spetta (oltre che all’imputato, alla persona alla quale le cose sono state sequestrate e a quella che avrebbe diritto alla loro restituzione) anche al loro difensore (v. da ultimo sez. 2 , ord. n. 42315 del 5/10/2005, rv. 232676). Ne deriva che il difensore, nominato ai sensi dell’articolo 96 c.p.p., puo’ proporre richiesta di riesame senza dover essere munito di procura ai sensi dell’articolo 100 c.p.p., necessaria ai fini della costituzione dell’ente nel procedimento. Le predette conclusioni trovano ulteriore conforto nel testo del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 52, comma 1, in base al quale l’ente, “per mezzo del suo difensore”, puo’ proporre appello contro tutti i provvedimenti in materia di misure cautelari, indicandone contestualmente i motivi, e “si osservano le disposizioni di cui all’articolo 322 bis c.p.p., commi 1 bis e 2”. La specificazione “per mezzo del suo difensore”, in luogo di “per mezzo del proprio rappresentante legale”, evidenzia che l’impugnazione della misura cautelare non e’ subordinata alla manifestazione di volonta’ da parte dell’ente di partecipare al giudizio ed alla conseguente costituzione nel giudizio stesso a norma dell’articolo 39. In senso sostanzialmente conforme, sia pure in relazione alla diversa ipotesi del difensore nominato d’ufficio, si e’ posta Cass. Sez. 6 n. 41398, RV. 244407, secondo cui “in tema di responsabilita’ da reato degli enti, i diritti di difesa, con esclusione degli atti difensivi cosiddetti personalissimi, possono essere esercitati in qualunque fase del procedimento dal difensore nominato d’ufficio, anche qualora la persona giuridica non si sia costituita ovvero quando la sua costituzione debba considerarsi inefficace a causa dell’incompatibilita’ del rappresentante legale perche’ indagato o imputato del reato presupposto”.
4. A quanto appena detto si contrappone un piu’ recente orientamento originariamente proposto da Sez. 6, sent. n. 15689 del 05/02/2008, dep. 16/04/2008, Rv. 241011, secondo il quale “in tema di responsabilita’ da reato, l’esercizio dei diritti di difesa da parte dell’ente in qualsiasi fase del procedimento a suo carico e’ subordinato all’atto formale di costituzione a norma del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39”. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto legittima l’ordinanza del Tribunale della Liberta’ che aveva dichiarato inammissibile la richiesta di riesame avverso un decreto di sequestro presentata dal difensore dell’ente non ancora costituitosi nel procedimento).
Il citato orientamento sostenuto da Sez. 6, sent. n. 15689/2008 e’ stato ribadito da altra recente decisione (Sez. 2, sent. n. 2386 del 9/12/2014 non ancora massimata) nella quale – sul presupposto che il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39 testualmente stabilisce al comma 2 che “L’ente che intende partecipare al procedimento si costituisce depositando nella cancelleria dell’autorita’ giudiziaria procedente una dichiarazione contenente a pena di inammissibilita’: a) la denominazione dell’ente e le generalita’ del suo legale rappresentante; b) il nome ed il cognome del difensore e l’indicazione della procura; c) la sottoscrizione del difensore; d) la dichiarazione o l’elezione di domicilio” – si e’ evidenziato che tale atto ha una caratteristica di autonomia rispetto alla procura conferita al difensore come lo si evince dal chiaro testo del comma 3 del medesimo articolo di legge che espressamente recita “la procura, conferita nelle forme previste dall’articolo 100 c.p.p., comma 1, e’ depositata nella segreteria del pubblico ministero o nella cancelleria del giudice ovvero e’ presentata in udienza unitamente alla dichiarazione di cui al comma 2”.
Al riguardo si e’ evidenziato che il sopra riportato testo della norma di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39 e’ assolutamente chiaro nel momento in cui commina la sanzione processuale dell’inammissibilita’ (come tale rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento) in assenza del predetto atto di costituzione la cui presenza formale e’ richiesta nella fase nella quale si opera, in quanto l’articolo 39, comma 2, legge cit. fa riferimento all’intero procedimento disciplinato nel capo 3, del Decreto Legislativo n. 231 del 2001 il quale ricomprende anche le questioni relative ai sequestri ed alle loro impugnazioni ai sensi dell’articolo 53 del medesimo Decreto Legislativo.
In sostanza secondo quest’ultima tesi e’ proprio la struttura della norma in questione che prevede due fasi che potremmo definire autonome anche se complementari l’una all’altra: una e’ quella dell’atto di costituzione in giudizio che e’ sostanzialmente la forma con la quale l’ente dichiara di voler partecipare al giudizio mentre l’altra e’ quella del conferimento della procura speciale al difensore per costituirsi e per sottoscrivere il relativo atto.
5. La soluzione del contrasto giurisprudenziale sopra evidenziato si ripercuote poi su quella del connesso problema riguardante la sufficienza di un mandato difensivo ex articolo 96 cod. proc. pen. per proporre l’istanza di riesame de qua.
6. Al fine di risolvere tale contrasto giurisprudenziale il Collegio ritiene pertanto che, ai sensi dell’articolo 618 cod. proc. pen., debba essere rimessa alle Sezioni Unite Penali la seguente questione: “Se in materia di responsabilita’ degli enti da reato, sia ammissibile la richiesta di riesame ex articolo 324 c.p.p. avverso il decreto di sequestro preventivo proposta dal difensore di fiducia dell’ente in assenza di un previo atto formale di costituzione a norma del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39”.

Visto l’articolo 618 cod. proc. pen. rimette il ricorso alle Sezioni Unite della Corte