Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 30 giugno 2017, n. 16268

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente

Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 21925/2013 proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), C.F.(OMISSIS), (OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 904/2012 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA, depositata il 09/07/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/02/2017 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l’accoglimento del secondo e del terzo motivo e per l’assorbimento del primo motivo del ricorso;

udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore del ricorrente che4 ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avv. (OMISSIS) difensore dei controricorrenti che ha chiesto il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 15 settembre 2003, (OMISSIS) conveniva in giudizio (OMISSIS) e (OMISSIS) al fine di vedere accertata e dichiarata l’illegittimita’ delle finestre realizzate dai convenuti nell’immobile prospiciente la proprieta’ dell’attore con condanna all’arretramento della costruzione e comunque al ripristino dello stato dei luoghi e, in ogni caso, al risarcimento dei danni patiti.

Si costituivano in giudizio (OMISSIS) e (OMISSIS) rilevando che la costruzione risaliva al periodo precedente il piano regolatore del comune di Ghedi, approvato nel 1968, e al Decreto Ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, articolo 9, e che la norma da applicare al caso di specie era non l’articolo 873 c.c., ma l’articolo 905 c.c..

Espletata l’attivita’ istruttoria, con sentenza in data 22 dicembre 2006, il Tribunale di Brescia rigettava le domande e compensava tra le parti le spese del giudizio.

Avverso detta sentenza proponeva appello il (OMISSIS).

Si costituivano in giudizio (OMISSIS) e (OMISSIS).

Con sentenza depositata il 9 luglio 2012, la Corte d’appello di Brescia, rigettava l’appello e condannava la parte appellante alla rifusione delle spese di lite del grado di giudizio. Riteneva, in particolare, la Corte distrettuale che solo in appello l’attore aveva dedotto che i convenuti avevano realizzato una nuova costruzione, mentre nel primo grado di giudizio era pacifica tra le parti la circostanza che si fosse trattato di una ristrutturazione. Rilevava, quindi, che era altresi’ pacifico che l’edificio dei convenuti fosse stato costruito prima dell’entrata in vigore del Decreto Ministeriale n. 1444 del 1968, a sua volta recepito dall’articolo 22 delle N.T.A. del Piano regolatore del comune di Ghedi.

Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello propone ricorso (OMISSIS) sulla base di tre motivi, successivamente illustrati da memoria.

(OMISSIS) e (OMISSIS) resistono con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo di ricorso il ricorrente si duole della violazione degli articoli 91 e 92 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Si contesta, in particolare, la mancata motivazione in ordine alla decisione sulle spese di lite, li’ dove il Giudice di prime cure le ha compensate tra le parti in considerazione della particolarita’ della questione e della singolare difficolta’ interpretativa delle norme applicabili.

2. – Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione dell’articolo 112 c.p.c. e segg., in relazione all’articolo 360, comma 1, nn. 4 e 5. Secondo parte ricorrente, la Corte d’appello ha erroneamente indicato che le parti, in primo grado. non avrebbero allegato che l’opera dei convenuti integrasse gli estremi di una – nuova costruzione”, ma si sarebbero limitate a qualificare il fatto di causa come “ampliamento e ristrutturazione”, allegando la circostanza della nuova costruzione per la prima volta soltanto nel giudizio d”appello, risultando cosi’ preclusa in quanto elemento nuovo. Al contrario, si deduce che la fattispecie della radicale trasformazione era stata gia’ indicata nell’atto di citazione, avendo il fabbricato della controparte subito una modificazione nella volumetria, con l’aumento della sagoma di ingombro, in modo da incidere sulle distanze tra gli edifici esistenti.

3. – Con il terzo motivo di ricorso si prospetta la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 873 c.c., del Decreto Ministeriale n. 1444 del 1968, articolo 9, e dell’articolo 22 delle N.T.A. del Piano Regolatore del Comune di Ghedi, in materia di distanze tra edifici e tra pareti finestrate (articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5). In particolare, si deduce che le lamentate modificazioni strutturali non potevano in alcun modo essere considerate come una semplice ristrutturazione, bensi’ avrebbero dovuto essere ritenute come nuova costruzione, con il conseguente dovere di rispettare le distanze previste dal Decreto Ministeriale n. 1444 del 1968, per l’apertura delle vedute.

4. – Il secondo ed il terzo motivo, da esaminare insieme e con priorita’, sono fondati.

Infatti, rientrano nella nozione di nuova costruzione, di cui alla L. 17 agosto 1942, n. 1150, articolo 41 sexies, anche ai fini dell’applicabilita’ del Decreto Ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, articolo 9, per il computo delle distanze legali dagli altri edifici, non solo l’edificazione di un manufatto su un’area libera, ma anche gli interventi di ristrutturazione che, in ragione dell’entita’ delle modifiche apportate al volume ed alla collocazione del fabbricato, rendano l’opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente (cosi’, Cass. n. 5741/08, che nella fattispecie al suo esame ha ritenuto legittima l’applicazione delle distanze dettata dalla suddetta disposizione ministeriale per i nuovi edifici, perche’ il confinante fabbricato era stato oggetto oltre che di concessione di ristrutturazione, anche di ampliamento, e ricostruito in posizione diversa da quella preesistente; in senso conforme v. Cass. nn. 9637/06 e 14128/00).

La Corte distrettuale non si e’ attenuta ne’ a tale principio di diritto, ne’ alla corretta interpretazione del divieto del novum in appello, li’ dove non ha considerato che rispetto alla radicale ristrutturazione dell’immobile di proprieta’ (OMISSIS)- (OMISSIS), sin dall’inizio lamentata dall’attore (v. pag. 3 della sentenza d’appello), l’affermazione che il relativo manufatto edilizio costituisse una nuova costruzione non introduce in causa un fatto storico nuovo e diverso, ma qualifica giuridicamente quello originario ed immutato ai tini dell’applicazione ad esso della disciplina in materia di distanze. E poiche’ la qualificazione giuridica dei fatti tempestivamente allegati non soggiace a preclusioni di sorta, perche’ esprime una difesa tecnica e non una deduzione assertiva, la ritenuta tardivita’ di tale difesa costituisce falsa applicazione del divieto dei uova in appello.

5. – L’accoglimento del secondo e del terzo motivo assorbe l’esame del primo motivo, inerente al regolamento delle spese.

6. – Pertanto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Brescia, che nel decidere nuovamente nel merito si atterra’ al principio di diritto anzi detto e provvedera’, altresi’, sulle spese di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi, assorbito il terzo, e cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Brescia, che provvedera’ anche sulle spese di cassazione