Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 5 settembre 2017, n. 4207

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Quando una ditta intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 del D.Lgs. 163/06, ha l’onere di dimostrare l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara.

Sentenza 5 settembre 2017, n. 4207
Data udienza 6 luglio 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9398 del 2016, proposto da:

Lo. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ca. Pu., Fr. D’O., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fr. D’O. in Roma, via (…);

contro

Az. Os. Un. In. di Ve., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati An. Ma., Lu. Po., Ro. Sa. Al., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Ma. in Roma, via (…);

nei confronti di

Wa. Te. Me. Srl, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sezione Prima, n. 943 del 2016, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla procedura di gara per la fornitura annuale dei sensori originali “NE.” per monitor/saturimetri in dotazione all’A. Os. Un. In. di Ve..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A. Os. Un. In. di Ve.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’avvocati Al. Ne. su delega dichiarata di Ca. Pu. e An. Ma.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – L’A. Os. Un. In. di Ve. ha indetto una procedura di gara, tramite pubblicazione di specifica richiesta di offerta (RDO) sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione, per la fornitura annuale di sensori originali “Ne.” per monitor/saturimetri in dotazione all’Azienda stessa, per un importo a base d’asta di euro 160.000,00, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

Entro il termine stabilito hanno presentato offerta quattro concorrenti, tra cui Wa. Te. Me. srl e Lo. srl.

All’esito della gara la Commissione è risultata aggiudicataria la società Wa. Te. Me. srl; le altre tre partecipanti sono state escluse “in quanto non è stato ritenuto soddisfacente quanto presentato dalla ditta ai fini della dimostrazione dell’equivalenza dei sensori proposti rispetto ai sensori originali”.

2. – Il provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione della gara sono stati impugnati dalla società ricorrente con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Veneto.

Con tale impugnativa la società ricorrente ha dedotto, in estrema sintesi:

– la violazione dell’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006, in relazione ai principi di non discriminazione e massima partecipazione, rilevando l’illegittimità del Capitolato Speciale d’Appalto (CSA) nella parte in cui indicava che “oggetto dell’appalto è la fornitura di sensori originali Ne.”, con relative specifiche di marcatura CE, sostenendo che tale previsione che avrebbe dovuto essere modificata introducendo l’aggiunta della locuzione “o equivalenti”, permettendo in tal modo a più partecipanti di offrire prodotti compatibili;

– l’illegittimità, sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione, della decisione della Commissione che aveva ritenuto non provata l’equivalenza dei sensori da essa offerti in luogo di quelli originali Ne..

3. – Con la sentenza impugnata il TAR per il Veneto ha respinto il ricorso.

4. – Avverso tale decisione la società Lo. Srl ha proposto appello chiedendone la riforma.

4.1 – Si è costituita in giudizio l’A. Os. Un. In. di Ve. che ha eccepito l’inammissibilità dell’appello sotto diversi profili, chiedendone comunque il rigetto per infondatezza.

4.2 – Con ordinanza n. 296 del 2017 la domanda cautelare è stata respinta.

4.3 – All’udienza pubblica del 6 luglio 2017 l’appello è stato trattenuto in decisione.

5. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

5.1 – Può prescindersi dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità dell’appello, tenuto conto della sua infondatezza nel merito.

5.2 – E’ opportuno precisare – preliminarmente – che l’appalto in questione riguarda la fornitura dei sensori (monouso e riutilizzabili) da applicarsi a delle apparecchiature (monitor o saturimetri), allo scopo di rilevare parametri vitali significativi dei pazienti.

Tale fornitura viene utilizzata direttamente sui pazienti e l’efficacia e l’attendibilità dei sensori è indispensabile per garantire il loro diritto alla salute, bene di rilevanza costituzionale.

Inoltre, i sensori per poter essere validamente utilizzati, devono essere compatibili con le apparecchiature già in dotazione dell’Azienda Ospedaliera: ciò giustifica il particolare rigore seguito dalla Commissione nella valutazione dell’equivalenza tra i prodotti offerti e quello individuato nel CSA (sensori originari “Ne. per monitor/saturimetri”).

5.3 – L’offerta presentata dalla società appellante è stata esclusa, in quanto la Commissione giudicatrice non ha ritenuto adeguatamente provata l’equivalenza tra i prodotti.

La Commissione ha ritenuto che: “Per i sensori monouso è presente nella scheda tecnica una tabella di equivalenza fatta dal fornitore che lega i codici di alcuni sensori Co. e i corrispettivi codici Lo., mentre per i sensori riutilizzabili è presente solo una scheda tecnica del modello FMT riutilizzabile. La ditta dichiara che l’equivalenza con i prodotti originari Ne. è confermata da prove comparative condotte indipendentemente dall’A. (As. Na. Te. Ap. Bi.), senza però fornire alcuna documentazione, test o informativa aggiuntiva o supporto”. Ha quindi ritenuto che “Sulla base della documentazione fornita, la Commissione ritiene non soddisfacente quanto dimostrato dalla ditta ai fini dell’equivalenza dei sensori proposti rispetto ai sensori originali Ne. richiesti dal CSA”.

In pratica, la Commissione ha ritenuto non adeguatamente provata l’equivalenza tra i prodotti, in quanto per i sensori monouso la ditta concorrente aveva fornito una scheda tecnica del fornitore, contenente la tabella di equivalenza tra i codici dei modelli originali e quelli compatibili, che però non copriva tutti i prodotti richiesti, e per quelli riutilizzabili non aveva prodotto neanche tale documentazione tecnica attestante l’equivalenza, avendo allegato una sola scheda tecnica relativa ad un singolo prodotto, e fatto riferimento alle prove svolte da un’associazione privata, senza neanche fornire alcuna documentazione a supporto.

Nel ricorso di primo grado la problematica relativa all’equivalenza tra i prodotti era stata sollevata con il secondo motivo di ricorso, respinto dal TAR.

6. – Con l’unico, articolato motivo di appello, l’appellante censura il capo di sentenza di primo grado che ha respinto tale doglianza, rilevando che:

– erroneamente il primo giudice avrebbe respinto la censura di difetto di istruttoria e di motivazione non tenendo conto che essa aveva prodotto:

– per sensori monouso, una tabella di equivalenza predisposta dal fornitore (Me. Me.);

– per i sensori riutilizzabili una scheda tecnica del modello ME. riutilizzabile, una propria dichiarazione scritta attestante l’equivalenza con i prodotti originari Ne., confermata da prove comparative svolte dall’A.;

– tali mezzi di prova sarebbero idonei, in base all’art. 23 della direttiva 18/2004/CE, recepito nell’art. 68 del D.Lgs. 163/06;

– in una precedente gara, indetta da un’altra Azienda Ospedaliera, la Commissione giudicatrice avrebbe svolto ulteriori accertamenti per verificare l’effettiva equivalenza tra i prodotti, attivando anche il soccorso istruttorio, provvedendo a richiedere la documentazione all’A. relativa agli studi svolti, e contattando direttamente essa stessa tale Associazione per avere conferma degli studi effettuati;

– tale obbligo di verifica sarebbe doveroso;

– nella prassi non vi sarebbero dubbi sull’equivalenza, in presenza sia di tutte le certificazioni previste dalla normativa vigente, sia di una esplicita dichiarazione di compatibilità del produttore, che con tale dichiarazione si assume la responsabilità, in caso di errori di lettura, riconducibili alla qualità del prodotto compatibile;

– l’equivalenza dei prodotti commercializzati dalla società Lo. presenti sul mercato costituirebbe fatto notorio, e dunque sarebbe impensabile che la Commissione giudicatrice non fosse a conoscenza di tale compatibilità/equivalenza, nonostante tali prodotti fossero utilizzati da altre Aziende Ospedaliere della stessa Regione Veneto.

7. – La doglianza non può essere condivisa.

Correttamente ha rilevato l’Azienda Ospedaliera appellata che quando una ditta intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 del D.Lgs. 163/06, ha l’onere di dimostrare l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara (Cons. St., sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).

E’ nell’offerta tecnica che il concorrente deve fornire “prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo ritenuto appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche anche mediante relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto” e rappresentando comunque alla stazione appaltante con separata dichiarazione “l’equivalenza del proprio prodotto alle caratteristiche tecniche descritte nella legge di gara” (art. 68, commi 4, 5 e 6 del D.Lgs. 163/06).

Ha quindi concluso, condivisibilmente, che tale norma richiede – ai fini del riconoscimento dell’equivalenza – che la concorrente fornisca sia la dichiarazione di equivalenza dei prodotti offerti, sia la documentazione attestante tale presupposto.

Nel caso di specie, la società Lo. ha prodotto la dichiarazione di equivalenza da essa stessa resa, ma non ha fornito prova di quanto dichiarato: si è limitata, infatti, a produrre una tabella, non esaustiva, di equivalenza resa dal produttore (in quanto relativa – per i modelli monouso – soltanto ad alcuni dei prodotti richiesti, e – per quelli riutilizzabili – ad un unico prodotto, sebbene ne fossero richiesti anche altre tipologie).

In aggiunta, ha fatto riferimento ad una dichiarazione di equivalenza resa da una associazione privata, senza produrre la necessaria documentazione di supporto.

Nel caso di specie, quindi, non si pone un problema di logicità della valutazione tecnico discrezionale svolta dalla Commissione giudicatrice, e correlativamente di sindacabilità del giudizio reso dalla stessa Commissione in ordine alla mancata equivalenza tra i prodotti, questione sulla quale si è espresso il primo giudice ritenendo immune da vizi tale giudizio: ricorre in questo caso, semplicemente, il mancato rispetto – da parte della concorrente – di un preciso onere a suo carico, e cioè quello della dimostrazione dell’equivalenza tra i prodotti da essa offerti e quelli richiesti dalla stazione appaltante.

Per tale motivo la società Lo. è stata esclusa dalla gara.

Né può ritenersi che al mancato rispetto dell’onere a suo carico potesse essere sopperire la Commissione attraverso il soccorso istruttorio, ed addirittura attivandosi presso soggetti terzi per accertare l’effettiva equivalenza dichiarata dalla concorrente, ma da essa non provata (come, invece, dedotto nell’atto di appello).

Grava sulla concorrente, infatti, l’obbligo di provare l’equivalenza tra tutti i prodotti richiesti e quelli “equivalenti” offerti: il mancato rispetto di tale onere, comporta, in applicazione del principio di autoresponsabilità, l’esclusione dell’offerta.

Il soccorso istruttorio non può comportare il sovvertimento degli oneri, facendo gravare sulla Commissione giudicatrice quello imposto al concorrente: si altera, altrimenti, il principio della par condicio tra i concorrenti.

Il ricorso al soccorso istruttorio, infatti, può attivarsi quando sussistono dubbi, quando occorrono chiarimenti, ma non può estendersi quando manchi un requisito essenziale dell’offerta, quale è la prova dell’equivalenza di tutti i prodotti offerti con quelli richiesti in sede di gara dalla stazione appaltante, tanto più quando si tratta di prodotti medicali che per poter essere utilizzati su pazienti devono funzionare adeguatamente, collegandosi a dispositivi già in uso da parte della stessa stazione appaltante, ed in presenza di una clausola di esonero di garanzia da parte del produttore dei saturimetri, in caso di utilizzazione di apparati rilevatori di diversa fabbricazione.

La cautela utilizzata dalla Commissione giudicatrice appare, dunque, rispettosa dei canoni di diligenza ex art. 1176 c. 2 c.c.

Per completezza espositiva deve rilevarsi che non possono essere eseguiti confronti con la condotta tenuta da altre Aziende Ospedaliere, ben potendo sussistere differenti situazioni di fatto, tali da condurre all’attivazione del soccorso istruttorio.

Sicuramente non può ritenersi che l’equivalenza tra i prodotti offerti e quelli richiesti possa costituire “fatto notorio” nemmeno per tecnici, quali sono i componenti della Commissione giudicatrice, trattandosi di una molteplicità di “articoli” con codici diversi, ciascuno dei quali deve presentare le caratteristiche necessarie per potersi considerare equivalente con il prodotto “originale” corrispondente richiesto in sede di gara.

Quanto alla marcatura “CE”, correttamente la difesa dell’Azienda Ospedaliera ne ha rilevato l’inconferenza, in quanto corrispondente a diverse finalità, irrilevanti nel caso di specie.

8. – In conclusione, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado.

9. – Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado di appello che liquida in complessivi € 3.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Manfredo Atzeni – Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore

Oswald Leitner – Consigliere