Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 31 ottobre 2017, n. 5037. L’irregolarità nella pubblicità delle operazioni per inficiare la gara

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7.1. Anche Co. impugna le sentenze nella parte in cui hanno accolto le domande subordinate di HS, con censure del tutto analoghe a quelle dedotte da ATS, sopra sintetizzate.

7.2. Prima ancora, ripropone la censura dei propri ricorsi incidentali disattese dal TAR, relativa al mancato rispetto da parte del progetto tecnico di HS della prescrizione del capitolato (coerente con le Linee Guida RABC Eni En 14065-Biocontaminazione dei tessili in lavanderia) di un tempo massimo di 24 ore tra il ritiro della biancheria ed il relativo ciclo di lavaggio.

Sottolinea che al momento della presentazione dell’offerta il servizio traghetto di linea diurno (omissis)-(omissis) con partenza alle 12.30 era funzionante perché era estate, ma pacificamente non lo sarebbe stato per la maggior parte dell’anno, e quindi l’affermazione del TAR circa l’eseguibilità dell’offerta sulla base di tale presupposto, anche se con un “riadattamento della logistica predisposta da Hospital” costituisce un’inammissibile modifica ex post dell’offerta, in violazione della par condicio tra i concorrenti.

Inoltre, comunque, la ricostruzione delle modalità di esecuzione del servizio proposta da HS (in memoria) e basata sul ritiro della biancheria alle 20.00 e sull’imbarco della stessa ad (omissis) prima dell’ultima partenza delle 22.30, è stata ritenuta dal TAR affidabile (peraltro, affermando che “la cosa è difficile ma non impossibile”) illogicamente, trattandosi di una mera ipotesi realizzativa e senza alcuna verifica in concreto.

8. In tutte le impugnazioni, oltre a controdedurre, ha proposto ricorsi incidentali HS, riproponendo le censure dei ricorsi introduttivi di primo grado disattese dal TAR.

9. Si è costituita nei giudizi relativi agli appelli di Co. anche la Regione Sardegna, chiedendone il rigetto con memorie di stile.

10. Le parti hanno depositato ulteriori memorie e repliche.

11. I quattro appelli vanno riuniti per essere decisi con un’unica sentenza, in applicazione dell’art. 96 cod. proc. amm., e comunque alla luce della evidente connessione oggettiva oltre che soggettiva.

12. Preliminarmente, vanno disattese le eccezioni con cui HS lamenta l’inammissibilità degli appelli delle controparti per mancanza di specificità delle censure ex art. 40 cod. proc. amm..

Infatti, gli appelli delle controparti superano senza dubbio la soglia sottesa a detta disposizione, essendo incentrati sulla prospettazione della sussistenza di elementi tali da superare la portata invalidante del vizio di procedura, e comunque (per quelli di Co.) volti a ribadire le censure disattese dal TAR, ma accompagnandole con rilievi critici alle argomentazioni delle sentenze appellate.

13. Gli appelli di Co. sono fondati e devono pertanto essere accolti.

Occorre sottolineare che l’art. 6 del medesimo capitolato (“ritiro, trasporto, riconsegna e distribuzione”) prescrive che “il ritiro dei dispositivi da sottoporre ai processi di ricondizionamento dovrà essere effettuato ogni giorno feriale (in caso di due festivi consecutivi il servizio deve essere garantito in almeno uno dei due giorni), dalle ore 7.00 alle ore 16.000 presso i punti di raccolta dei singoli reparti/servizi che l’ente indicherà all’atto del contratto. I presidi ospedalieri dovranno essere liberati dai dispositivi utilizzati (sporchi) tra le ore 20.00 e le ore 6.00 e processata presso lo stabilimento di lavanderia – per motivi igienici – entro 24 ore dal ritiro (inclusi i festivi)”.

Il progetto tecnico di HS, che ha il proprio stabilimento in Abruzzo, riporta una tabella ove risulta indicato che i trasporti da (omissis) a (omissis) sarebbero stati effettuati tra le ore 12.30 e le ore 19.00. Tuttavia, non esistono linee navali che effettuino la tratta necessaria (se non nel periodo estivo, in cui vi è la corsa c.d. diurna che parte appunto alle 12.30).

Il TAR ha negato che tali circostanze di fatto (pacifiche) comportino l’irrealizzabilità dell’offerta poiché in contrasto con il capitolato.

Ciò, in quanto ha ritenuto che “al momento della presentazione dell’offerta, la linea (omissis) (omissis) con partenza ore 12.30 era attiva e che la sospensione della stessa può determinare semmai un riadattamento della logistica predisposta” da HS.

In questa prospettiva, dato il ritiro dei capi sporchi dai locali dei presidi ospedalieri dovrà avvenire tra le ore 20 e le 6 per essere conferiti allo stabilimento di lavaggio entro le successive 24 ore, pertanto decorrenti dalle ore 6 quale tempo limite per il ritiro, sulla base di quanto prospettato in memoria da HS, il TAR ha ritenuto che “Secondo la non illogica ricostruzione della Hospital, procedendo al ritiro della biancheria alle ore 20, la medesima potrebbe raggiungere il porto di (omissis) in tempo utile per l’imbarco e la partenza alle ore 22.30. Vero è che la cosa è difficile ma non impossibile. Così stando le cose, si può concludere che le valutazioni effettuate dalla stazione appaltante non sono illogiche né irrazionali”.

Al Collegio, viceversa, sulla base di tali (incontestati) elementi di fatto, sembra evidente che l’offerta presentata in gara si è dimostrata di impossibile realizzazione, alla luce di circostanze (la mancanza per tutti i mesi dell’anno di un traghetto diurno, in base al calendario/orario delle imprese di linee di trasporto marittimo) prevedibili al momento della presentazione dell’offerta e di ragionevole conferma nel periodo successivo, e che quindi non sfuggivano alle previsioni imprenditoriali dei concorrenti.

Per ovviare a tale impossibilità, HS è stata costretta a modificare i riferimenti all’orario di imbarco ed al viaggio per raggiungere (omissis) e da lì lo stabilimento in Abruzzo in tempo utile per rispettare il limite delle 24 ore dal ritiro della biancheria previsto (ad evidenti, e del resto incontestati fini di efficacia e qualità del trattamento sanitario) per l’avvio del ciclo di lavaggio. Ma, così facendo, ha dato luogo ad una modifica sostanziale dell’offerta; per di più, come riconosciuto dallo stesso TAR, giungendo illogicamente a ritenere ammissibile un’organizzazione del servizio espressamente riconosciuta di “difficile” anche se “non impossibile” realizzazione.

Tuttavia, ritiene il Collegio, ciò non era consentito, pena la violazione della par condicio, così come dedotto da Co..

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