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In tale direzione emerge, con tutta evidenza, oltre all’obiettiva eccessiva consistenza del lotto 3° del valore di 44.400.000, il fatto che il predetto lotto ricomprende due soggetti differenti e di grandi dimensioni come l’USL e l’Azienda Ospedaliera di Parma, per cui non può certo qualificarsi come lotto “funzionale”, come confermato dal fatto che sono state presentatate solo sette offerte.
Per la restante parte il bando non comprendeva lotti “territorialmente coerenti” essendo anche a tal proposito evidente l’irragionevolezza e l’illogicità di una ripartizione territorialmente disarticolata di due lotti non omogenei.
Il lotto 1) del valore di E. 46.250.000 concerne servizi di pulizia presso la USL di Piacenza e l’Azienda Ospedaliera di Modena distanti ben 120 km ca., e non a caso ha visto la presentazione di solo otto offerte.
Anche il lotto 2) del valore di E. 24.300.000 concernente l’USL di Imola e l’Istituto ortopedico Ri. non appare affatto funzionale considerando la distanza di 46 km ca..E se su tale lotto sono state presentate dodici proposte, ciò è dovuto esclusivamente al suo minore importo relativo.
In conseguenza, dell’indebita aggregazione di maxi-lotti — quantitativamente ridondanti e territorialmente disarticolati — è evidente che, al di là di ogni cosa, si finiva di fatto per escludere dalla gara una grande parte dei possibili players.
In definitiva sul punto l’eccessiva dimensione economica ed operativa dei singoli lotti integra dunque una violazione sia del art. 2 bis del d.lgs. n. 163/2006 in base al quale le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali; e sia dell’art. 6, comma 5 del cit. n. 163/2006 che pone il principi della tutela delle piccole medie imprese attraverso un’adeguata suddivisione degli affidamenti in “lotti funzionali”.
2.§.3.4. Ad una differente conclusione deve giungersi a proposito della lamentata eccessiva richiesta di fatturati c.d. qualitativi, cioè relativi ai servizi espletati in ambito esclusivamente sanitario.
Certamente se, nel caso in esame, l’alto valore dei maxi-lotti aveva comunque operato un trascinamento verso l’alto anche del fatturato qualitativo, non è esatto in punto di fatto che questi fossero coincidenti con l’oggetto dell’appalto per servizi specifici di pulizie presso strutture sanitarie, dato che qui i singoli requisiti di capacità tecnica richiesti ai concorrenti ammontavano rispettivamente: per il Lotto 1 a E. 13.875.000; per il Lotto 2 a E. 7.290.000; per il Lotto 3 a E. 13.320.000 (cfr. punto III.2.2.). Per cui, a fronte di un valore complessivo a base di gara pari a E. 114.950.000 (per anni 5), erano richiesti complessivamente E. 34.485.000.
Non si ravvia al riguardo alcuna specifica violazione dell’art. 42 dell’abrogato d.lgs. n. 163 – ratione tempotis in vigore — per cui:
“Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi?”, senza altre specificazioni.
In sostanza, sia pure con tutti i limiti sopra ricordati, sotto il vecchio ordinamento, la fissazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria costituiva l’esplicazione di un potere discrezionale della stazione appaltante da esercitarsi in funzione alle differenti situazioni.
In conseguenza legittimamente, qualora per la natura delle prestazioni sia necessaria una specifica ed ineludibile esperienza diretta, la stazione appaltante – nell’interesse del buon andamento dei servizi pubblici — può far luogo alla richiesta di un fatturato specifico delle relative attività in ambito sanitario.
A tale riguardo anche il riferimento “al settore” da parte dell’appellante S.G., contenuto nel quarto comma dell’art. 83 del nuovo Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016, va interpretato con riferimento all’impostazione della qualificazione delle imprese di pulizia di cui al ricordato D.M. n. 274/1997, che per i requisiti di “capacità economica e finanziaria” di cui alla lettera b) del comma 1 dell’art. 1 definisce diversamente i diversi settori delle attività di pulizia distinguendo:
— le pulizie in senso lato, cioè il complesso di procedimenti e operazioni atti a rimuovere polveri, materiale non desiderato o sporcizia da superfici, oggetti, ambienti confinati ed aree di pertinenza (lett. a);
— le “disinfezioni”, cioè il complesso dei procedimenti e operazioni atti a rendere sani determinati ambienti confinati e aree di pertinenza mediante la distruzione o inattivazione di microrganismi patogeni (lett. b);
— le “disinfestazioni” da artropodi, parassiti, agenti infettivi ecc. (lett. c);
— le “derattizzazione” da ratti o topi (lett. d)
— le “sanificazioni”, cioè la pulizia e/o la disinfezione e/o la disinfestazione ecc. (lett. e).
Come si vede si tratta di settori di attività tra loro differenti per finalità, competenze, attrezzature, modalità esecutive e standard di qualità. In tale prospettazione dunque ben può essere richiesto un fatturato minimo relativo allo specifico contrattuale.
Per tale parte il motivo va dunque respinto.
2.§.4. In definitiva, sulla base dalla disciplina ratione temporis in vigore (ma anche a quella successiva), il presente bando di gara, in quanto frazionato in lotti di dimensioni economiche spropositate e spazialmente incongrue, costituisce una manifesta distorsione della concorrenza.
In conseguenza, entrambi i ricorsi di primo grado, nei predetti sensi e limiti, sono dunque fondati e devono essere accolti e, per l’effetto, il bando di gara deve esser dichiarato illegittimo e deve essere integralmente annullato, unitamente a tutti i conseguenti atti relativi alla gara d’appalto in esame.
In ogni caso, in relazione alla manifesta soccombenza reciproca, le spese di entrambi i gradi del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando:
1.) accoglie i ricorsi di primo grado di entrambe le appellanti, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della decisione di primo grado, annulla integralmente il bando e tutti i conseguenti atti della gara d’appalto di cui in epigrafe;
2) Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere
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