Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 17 ottobre 2017, n. 4803. L’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto

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L’interpretazione accolta, tra l’altro, è quella più garantista dell’interesse pubblico, in quanto maggiormente idonea a prevenire manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.
4.5.- In definitiva, va ribadito che la “soglia di anomalia” va determinata nel seguente modo:
a) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi;
b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;
c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (taglio delle ali);
d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c);
e) si calcola – sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c) – lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;
f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze;
g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la “soglia di anomalia”.
4.6.- Tali modalità corrispondono peraltro alle esemplificazioni costantemente operate dalla apposita Autorità di vigilanza, ora ANAC (cfr. le determinazioni n. 4/1999 e n. 6/2009, non contraddette dal recente comunicato 5 ottobre 2016).
4.7.- L’argomento di interpretazione letterale utilizzato dal giudice di primo grado avrebbe dovuto svilupparsi lungo una direzione esattamente opposta: se il legislatore avesse volutamente disporre il reinserimento delle “ali tagliate” nel secondo conteggio – contraddicendo un assetto ermeneutico oramai consolidato – avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente.
4.8.- Peraltro, nel caso in esame, il giudice di prime cure ha omesso di stigmatizzare anche una ulteriore illegittimità. Dopo l’iniziale esclusione delle ali “estreme”, la stazione appaltante ha reinserito, nei successivi conteggi, soltanto le “ali maggiori”. Ebbene, pur ponendosi nella prospettiva interpretativa (sopra respinta) secondo cui lo scarto medio aritmetico andava calcolato mediante il reinserimento delle ali inizialmente tagliate, appare del tutto ingiustificato – logicamente prima ancora che normativamente – l’inserimento della sola “ala maggiore” e non delle offerte contenenti un ribasso più contenuto.
5.- In definitiva, la procedura di affidamento dell’appalto risulta viziata.
Sul versante conformativo, il Collegio deve tener conto del fatto che l’amministrazione appellata ha contestato in punto di fatto quanto affermato dall’appellante – ovvero che il reinserimento delle due ali maggiori (inizialmente “tagliate”) avrebbe determinato un valore del 3,36% quale scarto medio percentuale – affermando invece che, anche utilizzando gli scarti di detta ala, la media degli scarti ottenuta sarebbe stata proprio del 5,84%, in esecuzione della presente sentenza.
Pertanto, in esecuzione della presente sentenza, la stazione appaltante dovrà dunque operare, nel contraddittorio delle parti, una ripetizione della gara “virtuale”, nel rispetto dei canoni di determinazione della soglia di anomalia sopra indicati.

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