L’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili. Pertanto, in mancanza di prova contraria, che l’impresa che neghi l’aliunde perceptum può fornire anche sulla base dei libri contabili, deve ritenersi che essa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l’aliunde perceptum, calcolato in genere in via equitativa e forfettaria. Del resto – e si è al secondo ordine di considerazioni – nell’ambito delle gare d’appalto, tale conclusione risulta avvalorata dalla distinta, concorrente circostanza che, da un lato, non risulta ragionevolmente predicabile la condotta dell’impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell’aggiudicazione di una commessa, o nell’attesa dell’esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l’aggiudicazione, atteso che possono essere molteplici le evenienze per cui potrebbe risultare non aggiudicataria della commessa stessa (il che corrobora la presunzione); dall’altro che, ai sensi dell’art. 1227, secondo comma, c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, sicché il comportamento inerte dell’impresa ben può assumere rilievo in ordine all’aliunde percipiendum.
Sentenza 17 ottobre 2017, n. 4803
Data udienza 22 giugno 2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1611 del 2017, proposto da:
SI. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. St. e Ma. Sa., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Sa. in Roma, viale (…);
contro
CONSORZIO INTERUNIVERSITARIO CINECA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Gi., presso i cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, via (…);
nei confronti di
EL. S.R.L., non costituita in giudizio;
per la riforma:
della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA – Sez. I n. 983 del 2016
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Interuniversitario Cineca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati An. St. e Fr. Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con il ricorso promosso in primo grado, la società SI. S.P.A. impugnava l’aggiudicazione disposta dal CONSORZIO INTERUNIVERSITARIO CINECA in favore della EL. S.R.L. per l’affidamento dei lavori d’adeguamento impiantistico della sala “F” e per la partizione A” del Su. “Ma.”, da installarsi presso la sede di (omissis) (BO), con il criterio del prezzo più basso.
1.1.- La società SI. SPA, classificatasi seconda, lamentava l’errata applicazione del metodo di calcolo per la determinazione dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 97, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici). In particolare, la prima fase aveva portato allo scarto delle due offerte più alte e più basse, a seguito del quale si era poi proceduto alla determinazione dello “scarto medio aritmetico” (ovvero la sommatoria delle offerte rimaste in gara) ma, durante tale operazione, l’Amministrazione aveva reinserito “le due ali maggiori” (inizialmente “tagliate”), in tal modo determinando un valore del 3,36% quale scarto medio percentuale, anziché del 5,84% che si sarebbe invece ottenuto se non si fosse reinserita l’ala maggiore”. Di conseguenza, la soglia d’anomalia era passata dal 27,89% al 30,37% e quindi la concorrente El., che aveva offerto un ribasso percentuale del 29,92%, non era stata esclusa – come avrebbe dovuto essere, in quanto la lex specialis aveva disposto l’esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell’art. 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici – e si era anche aggiudicata la gara.
2.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, con sentenza n. 983 del 2016, ha rigettato il ricorso, motivando che non vi era stato alcun errore nel calcolare lo “scarto aritmetico”.
Secondo il giudice di prime cure, in applicazione del canone letterale di interpretazione, “se l’art. 97 citato avesse voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media sia dalla determinazione dello scarto medio aritmetico, lo avrebbe detto esplicitamente precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi”.
Aggiunge poi – in punto di ratio – che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro sono escluse dal primo calcolo per la necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media. L’individuazione dello scarto medio aritmetico serve invece a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate, alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media. Il tutto, conclude il TAR, “per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione”.
3.- Avverso tale decisione la SI. S.P.A. ha proposto appello, chiedendo, in riforma della sentenza impugnata, l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado. Secondo l’appellante la pronuncia gravata sarebbe palesemente illegittima, avendo dato una lettura assolutamente “illogica” del sistema di determinazione dell’anomalia delle offerte, che non troverebbe alcuna corrispondenza né nel testo normativo, né dal punto di visto logico. Poiché il contratto, avente ad oggetto i lavori di manutenzione è stato infatti totalmente eseguito dalla EL. SRL, l’istante insiste nella domanda di risarcimento del danno, chiedendo che quest’ultimo venga calcolato nel 10% dell’importo dell’appalto al netto del ribasso percentuale offerto da SI. SPA sull’importo a base d’asta, pari al 27,14 %, scomposto negli ulteriori sotto profili relativi alla “perdita di chance” dell’impresa in merito a quella determinata commessa, nonché al cosiddetto “danno curriculare”, posto che il mancato arricchimento del curriculum professionale pregiudica la sua capacità di competere sul mercato e di ottenere ulteriori affidamenti futuri.
4.- Il CONSORZIO INTERUNIVERSITARIO CINECA si è costituito nel presente secondo grado di giudizio, chiedendo che l’appello venga dichiarato infondato.
5.- All’udienza del giorno 22 giugno 2017, la causa è stata discussa ed è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
[…segue pagina successiva]
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