Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 17 ottobre 2017, n. 4803. L’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto

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Quest’ultimo aspetto – avuto tuttavia riguardo alla disciplina previgente dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006 – è stato recentemente risolto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 19 settembre 2017, n. 5), enunciando i seguenti principi di diritto: “1) il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come unica offerta tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino al margine delle ali, sia se si collochino all’interno di esse; 2) il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come unica offerta sia nel caso in cui esse si collochino al margine delle ali, sia se si collochino all’interno di esse”.
4.- L’istituto dell’anomalia dell’offerta è risalente ed è stata nel tempo oggetto di ripetuti interventi correttivi. Tuttavia, rispetto alla specifica regola operativa che si chiede oggi di interpretare è ravvisabile una “continuità normativa”, pur nella successione di diverse fonti, a partire dalla legge n. 415 del 98 e sino all’entrata in vigore dell’odierno decreto-legislativo n. 50 del 2016).
4.1.- La formulazione del testo legislativo, di per sé, non chiarisce se la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso valga solo ai fini del calcolo della prima media (la media dei ribassi) e non anche della seconda media (la media degli scostamenti), oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo. L’inciso della norma (“incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”) può essere interpretato, sia nel senso di incrementare a media aritmetica con lo scarto ottenuto tenendo conto di tutti i ribassi percentuali eccedenti la media, e quindi anche del 10% delle offerte escluse dal calcolo della prima media aritmetica; sia nel senso di non considerare più le stesse (una volta fittiziamente eliminate) a fini del complessivo calcolo del valore di anomalia.
Sennonché, elementi di carattere teleologico e sistematico militano a ritenere come corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media. Si tratta – è bene precisare sin d’ora – di una soluzione ermeneutica che, a partire dal parere del Consiglio di Stato, sez. II, 3 marzo 1999, n. 285, non è mai stata posta in discussione dalla giurisprudenza, e rispetto alla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.
4.2.- Il metodo di calcolo della c. d. soglia di anomalia è composto da una serie di operazioni successive: anzitutto la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, poi la determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino la predetta media, quindi la somma del secondo risultato al primo. Ai fini del calcolo, la disposizione prevede l’accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano sui margini estremi del gruppo, così percentualmente definiti. Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all’obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio): per questa ragione di prevenzione di un’ipotetica turbativa esse sono prudenzialmente accantonate dal calcolo e dunque temporaneamente private di effetto, salva restando la loro successiva verifica, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo stesso

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