Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 17 ottobre 2017, n. 4803. L’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto

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1.- La statuizione del giudice di prime cure è erronea e l’appello deve essere accolto.
2.- Ai sensi dell’art. 97, comma 2, lettera e), del decreto-legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici): “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: [?] lettera e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9”. La disposizione riproduce il calcolo di cui alla lettera a), a cui aggiunge un ulteriore passaggio, vale a dire la c.d. manipolazione della media degli scarti: una volta accantonate le ali, individuata la media e lo scarto medio degli scarti delle offerte che superano la predetta media deve essere sorteggiato un coefficiente casuale da 0,6 a 1,4 da moltiplicare alla media degli scarti (il metodo e) coincide con quello a) quando il coefficiente estratto è pari a 1).
2.1.- L’appellante contesta alla stazione appaltante di avere “reinserito” nel calcolo dello scarto medio aritmetico le due offerte previamente eliminate nella prima fase del taglio delle ali, in violazione dell’art. 97, comma 2, lettera e), del codice dei contratti. Le modifiche introdotte nella lettera dall’art. 62, comma 1, lettera a), punto 6), del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 – che pure non sarebbero applicabili in quanto la causa in oggetto attiene a fatti esauriti nel 2016 – non rilevano quindi nel caso in esame.
3.- Occorre premettere che i precedenti evocati dal Tribunale amministrativo regionale non sono pertinenti, in quanto fanno riferimento alla diversa fattispecie dei ribassi identici.
Il tema oggi in contestazione – se le offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”) debbano essere fittiziamente escluse solo nella fase d’accertamento della soglia d’anomalia (per poi essere riammesse per la determinazione della media percentuale dei ribassi e per il calcolo dello scarto medio aritmetico) oppure se il loro “taglio” debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara – è diverso dalla quaestio iuris consistente nello stabilire se, nell’effettuare il “taglio delle ali” l’amministrazione debba considerare come offerta unica soltanto le offerte con eguale ribasso che si trovino “a cavallo” delle ali da tagliare, ovvero anche le offerte con eguale ribasso che si collochino all’interno delle ali.

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