Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 7 dicembre 2017, n. 5773. È illegittima la gara per l’affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza dei siti del Colosseo

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La ricostruzione della stazione appaltante, benché articolata e suggestiva, non può essere condivisa.
Invero, va rilevato come il Capitolato tecnico non si limiti a prevedere la vendita di detti servizi, ma anche la relativa gestione, ossia un intervento organizzativo incompatibile con l’autonomia operativa e gestionale del concessionario.
Gestione che, come in precedenza riportato, concerne ad esempio – oltre alla loro stessa vendita – la fissazione dei turni e della tipologia delle visite guidate, di orari prefissati per le visite guidate e la relativa copertura, nonché addirittura i meccanismi di rotazione e priorità delle guide.
Il concessionario – ossia colui cui dovrebbe eventualmente essere affidata in concessione l’erogazione dei servizi aggiuntivi di valorizzazione – come insegna consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, VI, 4 settembre 2012, n. 4682; V, 9 settembre 2011, n. 5068; V, 6 giugno 2011, n. 3377), assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa (per contro, nel caso dell’appalto, l’onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull’amministrazione).
Nel caso di specie, però, i penetranti – per non dire quasi totalitari – poteri organizzativi dell’appaltatore del servizio di biglietteria appaiono del tutto incompatibili con la piena libertà organizzativa ed operativa del (futuro e diverso) concessionario, che rappresenta il “corrispettivo” dell’assunzione, da parte di quest’ultimo, del rischio di impresa (salvi, ovviamente, eventuali vincoli individuati dall’amministrazione o per legge, per obiettive esigenze di tutela dei beni culturali).
Proprio perché tale, il concessionario deve poter perlomeno organizzare lui direttamente – secondo le proprie esigenze, anche d’impresa – i servizi erogati, laddove qui sarebbe incomprensibilmente etero-organizzato da un terzo soggetto privato, ossia l’appaltatore del servizio di biglietteria.
Neppure risulta chiarito, nel Capitolato tecnico, se ed in che modo (nonché in quale percentuale) il detto appaltatore dovrebbe riversare al concessionario il corrispettivo del servizio venduto, ma dallo stesso non direttamente erogato.
Non è poi dirimente la circostanza, su cui insistono la sentenza gravata e le parti appellate, che l’appaltatore, limitandosi a un’attività di carattere meramente organizzativa e commerciale, non determini il “contenuto culturale” della visita guidata o il software dell’audioguida e non fornisca il personale incaricato di fare da guida, posto che, sul versante positivo, il tenore letterale del comma 2 dell’articolo 117 cit non ammette tale distinzione volta a scorporare contenuto culturale e profilo commerciale dei servizi aggiuntivi, e che, sul piano concettuale e operativo, non appare possibile separare – nell’ambito di un rapporto concessorio naturaliter esclusivo – dette prestazioni dalla gestione organizzativa (e strumentale) del servizio aggiuntivo.
La pregnanza dei poteri (etero-) organizzativi dell’appaltatore emerge implicitamente anche dalla previsione, di cui all’art. 7.7.1 del Capitolato, di una precisa responsabilità verso l’amministrazione – con pagamento di una penale – laddove le visite guidate vendute, non vengano poi gestite nel rispetto degli orari previsti, subendo cancellazioni o ritardi: è infatti del tutto evidente che, per potersi giustificare una tale responsabilità, l’appaltatore deve poter esercitare un reale e diretto potere gestorio in relazione ai servizi culturali venduti, pena in caso contrario una forma di responsabilità oggettiva per il fatto di terzi.
Ciò anche in ragione del fatto che l’appaltatore, in virtù della medesima norma, si vede attribuito il potere di “prevedere orari prefissati di visite guidate e relativa copertura”, nonché addirittura “i meccanismi di rotazione e priorità delle guide”. Dunque, un potere gestorio pieno dell’organizzazione operativa del servizio di guida turistica, con l’unica eccezione del contenuto esplicativo della visita guidata.
Né, ad escludere tale ricostruzione, potrebbe valere il rilievo che il Capitolato tecnico circoscrive quanto sopra ai soli disservizi originati da “cause dipendenti dall’organizzazione ed esecuzione del servizio di gestione e vendita”: quest’ultimo, infatti – in quanto non limitato alla materiale attività di vendita dei biglietti, ma ricomprendente una serie di “sottoservizi” (per usare l’espressione indicata da Consip) tra i quali alcuni obiettivamente riconducibili, in parte qua, al novero di quelli “aggiuntivi” di valorizzazione culturale – in concreto finisce per attingere la sfera di operatività del concessionario, del quale verrebbe a regolamentare i principali aspetti organizzativi del servizio.
Considerazioni analoghe possono essere fatte per il servizio di audioguida, laddove la fornitura dell’hardware (i.e., dell’apparecchio radiofonico) ad opera dell’appaltatore di fatto non potrà non vincolare – in primo luogo per le caratteristiche tecniche, che dovranno risultare compatibili – l’ipotetico, eventuale futuro concessionario del software.

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