Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 7 dicembre 2017, n. 5773. È illegittima la gara per l’affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza dei siti del Colosseo

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Più nello specifico, la ricorrente articolava i seguenti motivi di ricorso:
Illegittimità dell’indizione della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza per i siti del Colosseo, Foro Romano – Palatino e Domus Aurea. Violazione dell’art. 16 del d.l. n. 78 del 2015. Violazione in parte qua del disciplinare del 23.12.2015 sottoscritto tra il MIBACT e Consip Spa avente ad oggetto “lo svolgimento di attività di supporto in tema di acquisizione di beni e servizi e affidamento di concessioni”.
In particolare, l’art. 16 del d.l. n. 78 del 2015 autorizza le amministrazioni aggiudicatrici preposte alla valorizzazione dei beni culturali ad avvalersi di Consip, anche quale centrale di committenza, per “lo svolgimento” delle procedure di gara per l’affidamento in concessione dei servizi di cui all’art. 117 d.lgs. n. 42 del 2004. Il contenuto della delega conferita da MIBACT a Consip è definito dal disciplinare siglato il 23 dicembre 2015.
Ad avviso della ricorrente, il MIBACT avrebbe abdicato alla propria funzione, lasciando che Consip provvedesse non solo allo svolgimento della gara, ma anche all’individuazione dell’oggetto del contratto posto a gara e delle attività ivi comprese: Consip non si sarebbe quindi limitata a gestire il semplice “svolgimento” della procedura, ma avrebbe altresì definito le esigenze da soddisfare, i volumi da coprire e le caratteristiche del contratto da porre in gara (appalto e non concessione), in violazione delle prerogative della pubblica amministrazione.
Peraltro, laddove il disciplinare 23 dicembre 2015 avesse effettivamente inteso conferire a Consip tali poteri, lo stesso dovrebbe considerarsi illegittimo per violazione della norma primaria.
Violazione dell’art. 117 d.lgs. n. 42 del 2004, nella parte in cui prevede la concessione integrata.
Secondo la ricorrente, la scelta di scorporare la biglietteria dai servizi aggiuntivi e di includervi alcune attività rientranti nei servizi aggiuntivi non sarebbe stata conforme alla normativa vigente in materia.
Violazione dell’art. 103 del codice dei beni culturali e del decreto ministeriale 11 dicembre 1997, n. 507.
La gara in esame, relativamente al servizio di biglietteria, avrebbe contraddetto gli obiettivi di valorizzazione che ispirano la legislazione vigente, essendo stata concepita come appalto di servizi in cui le prestazioni rese non vengono remunerate attraverso una percentuale degli incassi, ma attraverso il pagamento di una somma costituente il corrispettivo della prestazione di piattaforme informatiche, attività di back office gestionale e di tesoreria.
Sempre secondo la ricorrente, l’importo previsto quale corrispettivo del servizio reso dall’appaltatore sarebbe stato svincolato dall’entità dei biglietti venduti, così come dagli interventi proposti dal concorrente per il miglioramento dei servizi medesimi e per l’attivazione o l’implementazione di strumenti informatici e telematici.
Violazione degli artt. 111, 115 e 117 del codice dei beni culturali nella parte in cui regolamentano le attività di valorizzazione dei siti e i servizi aggiuntivi. Violazione del DM 29 gennaio 2008.
Nell’appalto dei servizi di biglietteria sarebbero stati inclusi, inglobati e totalmente assorbiti il servizio di fornitura, noleggio e gestione di radioguide, audioguide/videoguide, il servizio di informazioni comprendente il servizio editoriale/comunicazione, nonché il servizio di gestione delle visite guidate.
La gara, pertanto, sarebbe stata indetta in violazione dell’art. 115 del d.lgs. n. 42 del 2004 nella parte in cui stabilisce che la gestione indiretta è attuata tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione. Lo strumento della concessione sarebbe stato prescelto dal legislatore poiché, trasferendo sul concessionario l’alea della gestione del servizio, lo motiverebbe e lo spronerebbe ad elaborare modelli efficienti di gestione e ad incrementare i guadagni mediante la valorizzazione e lo sviluppo qualitativo dell’offerta culturale.
Per contro, la privazione dei contenuti multimediali e l’affidamento della gestione e della vendita del servizio di guida a soggetti non qualificati snaturerebbe del tutto il servizio di guida ed assistenza didattica come inteso dall’art. 117 e dai principi di valorizzazione dei beni culturali ivi espressi. Nel servizio di guida ed assistenza didattica, infatti, i contenuti costituirebbero un tutt’uno inscindibile con il supporto radio audio video/guida, dal momento che senza contenuto non vi sarebbe valorizzazione del bene culturale.
La gara separerebbe invece i servizi aggiuntivi che, nelle intenzioni del legislatore, dovrebbero essere affidati in modo integrato tra di essi.
Carenza di istruttoria e di motivazione nella determinazione del prezzo, delle quantità, delle modalità di erogazione del servizio e delle dotazioni tecniche minime di radioguide / audioguide / videoguide.
Deduceva poi la ricorrente che i concorrenti avrebbero dovuto necessariamente fornire un supporto audioguida / videoguida privo di contenuti, come un computer senza software, vale a dire un supporto vuoto e non funzionante fino a che non venga installato, con un’operazione tecnica non scontata, l’applicativo informativo che lo attiva. La normativa di gara non avrebbe inoltre dato atto dello svolgimento di un’istruttoria volta a determinare un prezzo congruo ed adeguato a remunerare la fornitura dei supporti in questione.
Nel costituirsi in giudizio, le controparti eccepivano l’inammissibilità del ricorso, sia per carenza di interesse, sia perché il gravame sarebbe finalizzato a censurare il merito dell’azione amministrativa. A sua volta, Consip contestava altresì l’ammissibilità dell’intervento ad adiuvandumspiegato da Confcultura, in quanto la legittimazione ad agire di un’associazione di settore presupporrebbe la lesione dell’interesse collettivo di tutti gli appartenenti alla categoria, unitariamente considerata, mentre sarebbe da escludere quando, come nel caso di specie, si controverta su questioni capaci di dividere la categoria stessa in posizioni contrapposte.

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